五、民事法律行為

(一)法律行為概念之爭

《民法通則》發明“民事法律行為”概念和“民事行為”概念。以“民事法律行為”指稱合法有效的行為，用“民事行為”概念指稱違法的、無效的、可撤銷的行為。現在看來，這與制定《民法通則》時民法教學和理論研究剛恢復不久，起草人還未能正確理解法律行為概念本質有關。《民法通則》施行已三十年，中國民法理論和學術研究有了長足進步，主張采用大陸法系民法通用的“法律行為”概念，廢棄“民事法律行為”概念和“民事行為”概念，已成為學界共識。

2015年9月室內稿采用了“法律行為”概念，卻受到其他法學專業學者的反對，其理由是，如民法典采用“法律行為”概念，別的法律(法學)專業就難于再使用類似概念，如“經濟法律行為”、“行政法律行為”等。筆者認為，起草人為了避免糾纏個別概念，仍然采用“民事法律行為”概念。值得注意的是，現在的“民事法律行為”概念[24]已經拋棄《民法通則》起草人賦予的特別含義，而與大陸法系民法“法律行為”概念毫無區別。

(二)保留關于法律行為有效要件的規定

第112條規定法律行為有效要件是以《民法通則》55條為基礎，文字稍有改動。[25]在關于制定民法總則的討論中，一些學者建議刪去本條。理由是，法律已經明確規定了法律行為無效條件、可撤銷條件，沒有必要再從正面規定法律行為有效條件。但考慮到社會生活的復雜性和變動性，仍然還會出現一些在法律上沒有具體規定的新型案件。保留法律行為有效要件的規定，遇到未有法律具體規定的新型案件，法庭可以直接引用本條作為裁判依據。這就增加了法律的靈活性。值得注意的是，《民法通則》55條規定中第(三)項要件是“不違反法律或者社會公共利益”。本條用“公序良俗”取代“社會公共利益”，并將“違反法律”一語改為“違反法律、行政法規效力性強制性規定”。這是采用了最高人民法院的解釋用語。[26]該項司法解釋將“強制性規定”區分為“效力性規定”與“非效力性(管理性)規定”。筆者認為，中國民法實務界采用所謂“效力性規定”一語，是受日本的影響。[27]

(三)創設虛偽表示和隱藏行為規則

新增關于虛偽表示和隱藏行為的規則。[28]民法通則未規定虛偽表示，而社會生活中當事人為規避法律強制性規定或逃避債務所為虛偽表示和隱藏行為并不鮮見。為彌補立法漏洞，特創設本條。

(四)統一欺詐、脅迫的法律效果

第126條至第128條規定欺詐和脅迫的法律效果。[29]按照民法原理和立法例，欺詐和脅迫均為法律行為撤銷的原因。但《民法通則》58條規定欺詐、脅迫的法律效果為無效。《合同法》制定時，關于如何規定欺詐、脅迫的法律效果發生分歧，一種意見主張規定為可撤銷，一種意見主張仍依民法通則規定為無效。最終采取折中辦法，分為兩個條文，依欺詐、脅迫之是否損害國家利益而規定不同的法律效果，[30]這與民法理論及各國立法例不符，且在裁判實務中徒增操作困難。起草人在總結裁判實踐經驗基礎上，采納學者建議，將欺詐、脅迫的法律效果統一規定為可撤銷，值得肯定。

(五)合并顯失公平和乘人之危

將現行法乘人之危與顯失公平合并為一項制度。[31]在《民法通則》制定時，受當時南斯拉夫新債法的影響，將傳統民法“暴利行為”制度(《德國民法典》第138條第2款)一分為二：一為“乘人之危”，指一方當事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當利益，迫使對方做出不真實的意思表示而成立的法律行為，其法律效果為無效(《民法通則》58條)，后《合同法》改為可撤銷(《合同法》54條第2款)；二為“顯失公平”，凡合同雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構成顯失公平，其法律效果為可撤銷(《民法通則》59條、《合同法》54條)。

考慮到現行法上乘人之危與顯失公平的共同本質均在于雙方當事人的權利義務顯失均衡，且法律效果均屬于可撤銷，從裁判實務言之，則乘人之危的構成要件過嚴，顯失公平的構成要件過寬。主張乘人之危獲得法院支持的可能性極小，而主張顯失公平獲得法院支持的可能性較大。有鑒于此，起草人將乘人之危與顯失公平合并為一個條文，仍稱“顯失公平”(實則乘人之危作為構成顯失公平的主觀要件)。這一做法不僅符合民法原理和立法例也將更有利于雙方當事人合法權益之保護，更能維護市場交易公正性之目的，并方便法院裁判。

(六)刪除可撤銷法律行為的“變更”效力

民法原理和立法例于法律行為意思表示存在瑕疵情形，賦予受損害一方撤銷權，通過撤銷權之行使，消滅有瑕疵法律行為的效力，使當事人雙方恢復到成立該法律行為之前的狀態，以糾正當事人之間的不公正。但現行《民法通則》和《合同法》卻在撤銷權之外賦予變更的效力。[32]此項“變更”效力，亦可解釋為附著于撤銷權的另一項形成權，即“變更權”。此項變更權之行使，將依權利人單方的意思而變更雙方之間的權利義務，使權利人單方的意思具有拘束對方當事人的效力，有悖于本法明文宣示的“平等原則”(第3條)、“意思自治原則”(第4條)，及民事法律行為非依法律規定或者雙方合意不得變更的基本原理(第115條)。就裁判實踐言之，法院因當事人行使撤銷權而撤銷有瑕疵的法律行為，恢復當事人未實施該法律行為之前的狀態，不僅最為公平合理，亦最為方便。大多數當事人之所以不選擇行使變更權的理由，顯然是考慮到法院難于僅依自己單方的意思作出變更判決，且即使法院作出變更判決，被告方也難免繼續纏訟不休。起草人從重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平民事法律行為的規定中，刪除“變更”效力，值得贊同。