三、民法與民事訴訟法相關概念、制度的統合

民法典的編纂作為一項巨大的系統工程，不僅僅涉及實體法內容，也將涉及民事訴訟法的內容。民法典的編纂實際上也是對民事實體法規范的一次大清理甚至“整肅”。由于民法與民事訴訟法的內在聯系，這次民法典編纂過程中對實體法的大清理也必將涉及民事訴訟法，應當統一全盤考慮民法與民事訴訟法概念的統一問題。由于實體法與程序法的分離，在兩種規范的制定或修改中往往存在自說自話、自我定義、自我表述以及彼此不予關照、不予統一的封閉現象。這次民法典的編纂應當盡量避免這種現象的發生。

特定的概念表達了特定的理論認識，是其理論的高度抽象，因此概念的統一實際上意味著理論認識的統一。在概念上需要統一的事例很多，這里僅就民法與民事訴訟法均會涉及的證明責任為例。司法裁判一般是按照三段論的方式進行。法律規范為大前提，案件事實為小前提，通過推論作出裁判結論。在實體權利義務爭議的審理裁判方面，當事人必須對適用或不適用相應的特定實體法規范的要件事實加以主張和證明。在法院實體裁判時，不能對要件事實加以證明的一方當事人就要承擔相應的不利后果。這種后果在民事訴訟證明理論上被稱為“證明責任”。過去，受我國臺灣地區民事證明理論的影響，內地也使用“舉證責任”的概念。(14)但舉證責任實際上存在兩種不同的責任：行為意義上的(亦稱主觀的)舉證責任與結果意義上的(亦稱客觀的)舉證責任。我國民事訴訟法第64條規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，是指行為意義上的舉證責任，目的是促使當事人提出證據以便法院查清案件事實，理清裁判的小前提。與此不同，結果意義上的舉證責任，其功能是確定在某要件事實處于真偽不明、法官難以判斷其是否存在時，哪一方應當承擔相應的不利后果。因為是依據事先確定的規范，從結果來判斷誰應當承擔不利后果，因此稱為結果意義上的舉證責任。為了不至于混淆兩種不同的責任(實務中存在著嚴重混淆的情形)，民事訴訟法學界通常將結果意義上的舉證責任稱為“證明責任”，因為強調的是不能證明的后果；相應地，行為意義上的舉證責任稱為“舉證責任”，因為強調的是提出證據，即所謂“舉”。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，以下簡稱“民訴法司法解釋”)使用“舉證證明責任”一詞表示證明責任的含義。侵權責任法中多處涉及證明責任的分配，(15)但在概念上使用的依然是“舉證責任”。建議民法典明確使用“證明責任”這一概念，厘清兩種責任的區別。

如前所言，民法典的編纂是對我國實體法規范的一次清理和“整肅”，從而保證其自身的統一性、確定性、科學性、自洽性。民法典的編纂對制度和概念的清理也必然使民事訴訟法獲益匪淺。我們不得不說，民事訴訟法的有些問題甚至誤識應當歸因于實體法的規定，可以說是實體法上的某些誤識感染或傳染了民事訴訟法及其理論。當然這種傳染也正說明了民法與民事訴訟法之間的內在聯系。我們依然以訴訟時效制度為例。

我國民法中訴訟時效的概念、理論和制度來源于蘇聯。(16)1923年蘇俄民法典第44條規定：“起訴權，逾法律規定的期間(訴訟時效)而消滅。”按照蘇聯民法學家C.H.布拉都西教授的說法，蘇俄民法典第44條的訴訟時效是指屆時消滅訴權的期限。(17)對訴訟時效頗有研究的蘇聯學者諾維茨基指出，“民法典第44條所指的因訴訟時效而消滅的訴權，是實體意義上的訴權，也就是滿足訴訟的權利。”(18)按照現在的說法，即訴訟時效的標的是訴權(勝訴權、實體意義上的訴權)。這顯然與大陸法系國家法國、德國、日本等民法中時效的標的為請求權有很大的區別。(19)這里的問題是，如果依照民法通則的規定，使用訴訟時效的概念并將其標的解釋或理解為訴權(勝訴權)，則必然存在勝訴判決生效(確定)后，請求權是否還存在時效的問題。按照訴訟時效理論，勝訴判決作出之后，訴權已經實現，就不存在訴訟時效問題了。從請求權的角度看，雖然勝訴判決認可了請求權，但請求權本身并沒有得到實現。那么，在判決作出之后，是否也存在消滅時效或時效的問題呢?按照現行民事訴訟法的規定，如果權利人在判決生效后的兩年期間內不申請執行，便不能啟動強制執行程序，實現其實體權利。民事訴訟法第239條后段又規定，申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。顯然，這里的問題是，申請執行時效的中止、中斷為什么要適用訴訟時效中止、中斷的規定?所謂申請執行時效的標的是什么?訴訟時效如果是屆時消滅訴權的含義，那么執行階段的執行時效適用訴訟時效的規定就是很奇怪的事情，在邏輯上難以站住腳。或許我們可以提出一個新的不同于訴訟時效的概念——執行時效，以督促人們申請執行，不讓申請人在申請執行權上睡大覺。但是如果認真分析所謂執行時效的標的，就很容易發現其標的實質上依然是請求權。既然如此，我們就應該使用時效或消滅時效的概念，而不應當使用訴訟時效的概念。在當事人獲得執行根據之后，包括作出確定判決或生效判決之后，時效將重新計算，只有申請執行才會中斷時效。

其實，蘇聯回避使用時效或消滅時效的概念而使用訴訟時效這一概念，與其意識形態的認識有關。從特定的意識形態出發，蘇聯堅決否定取得時效的概念和制度。立法者和理論家們認為，這種將實際占有轉變為所有權的取得時效制度是“剝削階級國家的立法”。(20)一旦取得時效的概念被否定，作為孿生概念(均以一定期間經過為前提)的消滅時效也自然會被否定。于是在將時效的標的從請求權置換為訴權之后，自然也就成了訴訟時效。這種置換的依據是回歸羅馬法，在羅馬法中時效的標的就是訴權，(21)但問題在于，當時羅馬法中的訴權在其含義上也包含現代意義上的私法請求權，且主要是私法上的請求權。(22)在羅馬法中，程序法尚未與實體法分離。(23)即使在法國民法和德國普通法時期，時效也包含著訴權時效。(24)但是現在的訴權概念已經發生了很大的變化，蘇聯的二元訴權論已經過時。可以說，當時訴訟時效的概念“創新”在很大程度上是為了隔離蘇聯與西方資產階級民法法統的聯系。因此，與其我們為了法理邏輯將訴訟時效解釋為消滅時效，(25)將訴訟時效的標的還原為請求權，(26)還不如直接還原使用時效或者消滅時效的概念為好。

最高人民法院“訴訟時效制度規定”也同樣將訴訟時效制度理解為消滅時效，不再僅僅將訴權作為訴訟時效的標的。正因如此，其在規定中明確，申請強制執行“與提起訴訟具有同等的中斷訴訟時效的效力”。這與大陸法系國家和地區將申請強制執行作為時效中斷事由的做法是一致的。在大陸法系，判決確定之后，時效將重新開始計算。(27)但如果使用訴訟時效的原本含義(訴權消滅)，這樣的規定就很難理解了——判決既然已經作出并生效，實體意義上的訴權(勝訴權)已經得以實現，為何還存在因申請強制執行發生訴訟時效中斷的問題?為此，我們只好用“執行時效”這一概念加以彌補，成為一種制度上的“補丁”。這種打補丁或簡單地以舊瓶裝新酒的做法也沒有必要。一旦回歸了消滅時效的概念，所謂“執行時效”的概念也就喪失了實際意義，這一錯誤概念的存在所引發的混亂也就能夠避免。實際上，申請執行的有效期間與時效根本沒有任何關系，因為完全不涉及私權(實體權利)，而是僅涉及單純程序上的權利。申請執行與任何訴訟上的權利行使一樣，都有可能存在行使期間的問題，例如起訴的期間、舉證的期間、上訴的期間等。絕不能認為這些期間都是實體法上的時效期間。超過法定期間，因不行使而導致訴訟權利的失權，這并非時效的私法問題，而是公法問題。(28)由此可見，在編纂民法典的過程中對原有概念和規范予以清理，對于民事訴訟法及相關概念的純化也極為重要。

再比如，關于實體權利義務爭議與民事訴訟的關系，在民事訴訟法中一直存在不清晰甚至混亂的現象。這種現象的產生與實體法未作原則性規定有直接關系。在糾紛解決的原理上，原則上涉及民事實體權利義務的爭議，當事人都有權要求通過民事訴訟程序，通過訴訟的方式加以解決。非民事實體權利義務的爭議則通過非訟程序加以解決。(29)但是在實踐中，我們往往為了追求效率價值而故意避開這一原理和原則，涉及實體權利義務的爭議卻要通過非訟的方式加以裁判，而我國的民事訴訟程序本來就已經呈現出一種非訟化狀態。(30)

過去，在執行中，涉及案外人財產所有權爭議的，就是直接通過執行異議程序作出裁決。直到2007年修改民事訴訟法時，才規定在執行過程中，執行根據沒有錯誤而執行標的錯誤的，案外人可以提起異議之訴，通過訴訟方式確認執行標的物的財產所有權。但即便關于財產所有權的問題得到了解決，在執行中依然還存在諸多涉及實體權利義務的爭議沒有規定以訴訟方式加以解決。最典型的是關于執行中分配爭議的解決。依據上述原理，執行中的分配爭議因為涉及實體權利義務，應當通過訴訟方式加以解決，即所謂執行分配異議之訴。但在我國法律上的執行關系訴訟(31)尚未包括分配異議之訴，(32)使得涉及實體權利義務的爭議仍然采取非訟化的方式解決，因此未能保障其爭議解決的程序正當性。(33)另外，我國的執行回轉制度作為一項具有“特色”的制度，也典型地說明我們對實體權利爭議解決方式非訟化問題的忽視。(34)

關于實體爭議非訟化的問題，我們從擔保物權實現程序的現行制度也可以清楚地看出。物權法第195條第2款規定，“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”2012年民事訴訟法最終回應了物權法的該項規定，明確將擔保物權實現案件歸入非訟程序，以非訟程序彌補拍賣、變賣程序的缺失。物權法和民事訴訟法均以追求效率為由，沒有采納通過訴訟程序獲得執行根據的做法。問題在于，“擔保物權的實現”本身就已經蘊含了民事權益的爭議。雖然可將沒有爭議作為非訟化的正當理由，但沒有爭議不過是一種主觀假設而已。

為了避免訴訟權益被非訟化所消解，就應當堅持民事實體權利義務的爭議在司法范圍內通過訴訟方式加以解決的原則。對此，作為私法基本法的民法典應該有一個明確的態度。