【摘要】《刑法修正案（九）》設立的職業禁止制度，強化了我國刑事制裁體系的構建，有利于形成知識產權司法保護合力，完善知識產權犯罪治理體系，助力我國建設知識產權強國和實現國家治理體系和治理能力現代化。對此，應在判決層面明確適用要件，規范適用程序，關注侵犯知識產權犯罪與職業之間的關聯，強化釋法說理；在執行層面注意職業禁止的程序設計，強化執行銜接；在監管層面完善復權制度，保障被適用對象的合法權益。

【關鍵詞】知識產權 刑事犯罪 職業禁止 社會治理 【中圖分類號】D924.12 【文獻標識碼】A

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（下文簡稱《刑法修正案（九）》）第三十七條新增了職業禁止制度：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰。其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。”該制度自2015年實行以來，已歷六年有余。

該規定的初衷主要是防止犯罪分子利用職業和職務之便再次犯罪，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪采取預防性措施的權力。職業禁止制度作為刑法創設的預防性措施，強化了刑事制裁體系的構建，用以限制犯罪分子從事與知識產權相關聯工作的職業自由。本文擬立足于知識產權刑事案件，結合職業禁止制度的適用，梳理該制度的理論價值與實踐不足，望有益于知識產權犯罪的綜合治理。

知識產權犯罪治理中職業禁止制度的價值

關于職業禁止制度的法律性質，學界存在不同觀點，有人認為職業禁止應解釋為保安處分，也有認為其更接近于資格刑的剝奪，應屬于刑罰措施，更有學者呼吁將職業禁止“資格刑”化作為未來修法的方向。從刑法體系來看，職業禁止條款位于《中華人民共和國刑法》（下文簡稱《刑法》）“刑罰的種類”章節，刑罰只有主刑和附加刑兩種，立法者以完全列舉的方式分類，職業禁止無法納入其中。此外，刑法中的資格刑也不包括職業禁止。從法律條文中內部表達一致性和體系協調性來看，職業禁止應定位為預防犯罪的一種非刑罰處罰措施。對侵犯知識產權犯罪而言，可以說，職業禁止制度是因應職業犯罪預防的需要而引入刑法的一種處遇措施，是刑罰向預防犯罪措施的過渡，又因其并不具備刑罰特征，故稱為非刑罰處罰措施。

知識產權犯罪治理中引入職業禁止制度有利于形成知識產權司法保護合力。隨著創新型國家建設進入新的發展階段，知識產權保護面臨著更高的要求。習近平總書記強調，“保護知識產權的目的是激勵創新，服務和推動高質量發展，滿足人民美好生活需要。要抓緊制定建設知識產權強國戰略，研究制定‘十四五’時期國家知識產權保護和運用規劃，明確目標、任務、舉措和實施藍圖”。2021年9月，中共中央、國務院印發《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》，提出“健全公正高效、管轄科學、權界清晰、系統完備的司法保護體制”，同年10月，國務院印發《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》，強調“提升知識產權司法保護能力”。

知識產權刑事案件不僅侵犯知識產權權利人的合法權益，而且破壞誠信守法、公平競爭的營商環境，嚴重影響我國在國際上的品牌形象，影響創新型國家建設。然而，現有的刑罰配置不論是對犯罪分子自由的剝奪還是財產方面的處罰，與其所牟取的巨大利益相比，處罰力度和威懾力都較弱，且無法從根本上剝奪其再犯能力。侵犯知識產權犯罪往往呈現出鮮明的職業性特征，其通常仰賴于職業創設的便利。因此，通過職業禁止制度從源頭上防止其再犯，并震懾其他違法犯罪分子，能夠形成知識產權司法保護合力。

知識產權犯罪治理中引入職業禁止制度有利于強化知識產權綜合治理。習近平總書記強調，“保護知識產權就是保護創新”，“要綜合運用法律、行政、經濟、技術、社會治理等多種手段，從審查授權、行政執法、司法保護、仲裁調解、行業自律、公民誠信等環節完善保護體系，加強協同配合，構建大保護工作格局”。最高人民檢察院在《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》中明確，對以侵犯知識產權為業的行為人，依法從嚴追訴并采取提出職業禁止等量刑建議。職業禁止能夠阻隔知識產權犯罪分子在“危險期內”接觸相關職業，有效降低再犯風險，實現源頭治理，有利于完善知識產權犯罪治理體系，助力建設知識產權強國和實現國家治理體系和治理能力現代化。

知識產權刑事案件適用職業禁止制度的現狀與問題

為掌握《刑法修正案（九）》施行以來知識產權刑事案件中適用職業禁止的實務樣態，本文以北大法寶司法案例庫、中國裁判文書網的案例作為實證研究數據來源，以“刑事-破壞社會主義市場經濟秩序罪-侵犯知識產權罪”為案例案由，以與職業禁止相關聯的“第三十七條之一”為全文關鍵詞，以2015年11月至2021年12月的近六年時間為案件審結時間段，其余篩選項均定義為全部。筆者檢索發現，2萬余件侵犯知識產權犯罪案件記錄中，有34件案件共計46名被告人被審判機關判決適用職業禁止，即判決書載明被告人在有期徒刑執行完畢之日起都不得從事與知識產權相關的職業。

經筆者梳理發現，知識產權刑事案件適用職業禁止的現狀存在幾個顯著特征：一是適用職業禁止的案件占同期知識產權刑事犯罪案件比率不足2‰，該現象與近年來案件量呈現逐年上升趨勢且案件數量較大的知識產權刑事案件整體情況不匹配；二是案件涉及罪名主要集中在四個常見罪名，未涉及其他侵犯知識產權犯罪罪名；三是檢察機關主動提出適用職業禁止建議的案件極少。結合具體案件來看，知識產權刑事案件在適用職業禁止制度中主要存在三個問題。

第一，職業禁止內容缺乏密切關聯。職業禁止的適用依據“犯罪情況”和“預防再犯罪需要”，前者可依被告人犯罪時的具體情形，而后者的判斷則相對抽象，遑論據以明確禁止從事的職業內容，導致自由裁量權過寬。實踐中，關于禁止被告人從事的職業內容的主要有兩種：一是判決書中只表述禁止被告人從事相關職業，未明確具體的職業，致使一般人無法直接根據判決書知曉被禁止從事哪些職業。二是根據被告人具體的犯罪事實禁止被告人從事對應的職業。如林添成犯非法制造注冊商標標識罪一案，被告人實施的犯罪事實是非法制造假冒幾類商標的掛牌，判決書中明確“禁止被告人從事制造注冊商標標識及相關活動”。顯然，這些禁止內容與犯罪情況之間存在較大的關聯性。遺憾的是，判決中往往加上帶有兜底性質的“相關活動”。申言之，“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”的判斷主觀性較強。在判決書中，法院往往直接套用《刑法》第三十七條之一的規定，沒有對“犯罪情況”和“預防再犯罪需要”展開針對性論證。

第二，職業禁止期限缺乏統一標準。我國刑法規定禁止從事相關職業期限是三年至五年，并指出其他法律、行政法規另有規定的從其規定。判斷標準卻未有具體司法解釋指引，導致職業禁止期限缺乏較統一的標準，這體現在三個方面。一是審判人員往往從有利于被告人的角度適用最低的職業禁止期限。案例樣本中，被告人職業禁止期限為三年的占比高達67.4%，然而，這些被告人判處有期徒刑的幅度跨度較大，最低一年，最高五年。二是個別案件判決書未載明職業禁止的具體期限，且未注明是否應遵從其他法律法規的規定。三是職業禁止期限與被告人刑期不存在明顯關聯。一般來說，主刑刑期越長則職業禁止期限相應越長，但司法實務中出現了一定的悖反現象。這些差異容易影響司法公信和立法效果。

第三，職業禁止執行缺乏有效銜接。案例樣本中，法院均未在判決書中寫明交付執行職業禁止的機關。現有公開可查的規范性法律文件中，僅有應急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發的《安全生產行政執法與刑事司法銜接工作辦法》明確提及適用職業禁止措施的判決書、裁定書應當送達罪犯居住地的縣級應急管理部門和公安機關。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》規定了社區矯正機構負責執行禁止令，但職業禁止是否也由社區矯正機構負責執行卻未有相關規定。

此外，被告人不履行職業禁止相關規定的，將承擔何種法律責任，也因執行程序銜接力度不足成為監管的盲點。行政處罰、治安管理處罰等法律法規未將故意違反職業禁止的行為明確納入行政處罰對象，導致處理違反職業禁止于法無據。經檢索，未見知識產權刑事案件被告人因為違反職業禁止事項而被行政處罰，或是被以拒不執行判決裁定罪處理的。這在某種程度上反映了法院在判決后，職業禁止并未導入執行監管程序，造成了重審判輕執行的局面，致使審判人員適用職業禁止的主動性不強，影響適用效果。

綜上，我國尚未出臺關于職業禁止制度的實施細則，其適用標準、期限長短等缺乏明確統一的標準，隨后的救濟、執行、復權、監管諸環節，更是無從入手。某種程度上造成了職業禁止制度的虛置，影響該制度在知識產權犯罪綜合治理中的運用。

知識產權刑事案件適用職業禁止制度的學理爭議

第一，“犯罪情況”與“預防再犯罪需要”之關聯性判斷。學界通說觀點認為，“犯罪情況”是“預防再犯罪需要”的判斷基礎。關于判斷方式，主要有人身危險性說、違法有責性說以及職業關聯性說的三種觀點分歧。筆者認為，人身危險性是適用職業禁止制度的基礎，只在具備相當大的危險性前提下才可被認為有再犯的可能，并結合職業禁止的需要，涉及禁止被告人具體的職業內容才能具有針對性、震懾力的情況，因此，“職業關聯性”學說建立在人身危險性和職業關聯性基礎上，為職業關聯程度的審查認定指明了方向，也有利于審判人員在判決書中釋明禁止被告人從事的職業內容。

第二，職業禁止“從其規定”之爭議。《刑法》第三十七條之一第三款規定，“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。”其他法律、行政法規對行為人從事相關職業的禁業情形散見于各部門規章等文件中，如《中華人民共和國藥品管理法》對涉案相關責任人規定了十年內不得從事藥品生產經營活動的職業禁止措施；《關于實施音像市場限期禁入制度的通知》提出在音像制品經營中因嚴重違法違規而受到取締、吊銷許可證處罰的單位、個人禁止從事音像制品經營活動的期限是10年。

當其他法律法規明確職業禁止規定時，關于審判機關適用何種規定，理論界存在不同觀點。觀點一認為裁判時優先適用其他法律、行政法規的規定。即該條文的適用會直接導致法律、行政法規的職業禁止內容轉化，而由審判機關判決予以宣告。觀點二認為“從其規定”不應作為強制性規定，認為其應由強制性規定變為任意性規定，另有學者認為，二者都屬于刑罰附帶后果，可并行適用。觀點三認為裁判時審判機關無需在刑事訴訟程序中宣告適用職業禁止，以體現刑法的謙抑性理念，若其他法律規范對從事職業有限制或禁止性規定，法院只需在作出判決后書面通知主管部門作出禁業處罰即可。筆者認為，觀點一較符合刑法文義解釋的邏輯，且當其他法律、行政法規對職業禁止的適用條件和期限另有規定時，不受刑法第三十七條“期限為三年到五年”的限制。就目前可查的“其他法律、行政法規職業禁止期限”來看，往往比職業禁止最高的期限更長，能最大程度限制被告人。

知識產權刑事案件適用職業禁止的制度設計

首先，明確適用要件。前已述及，職業禁止制度的適用需要考慮犯罪情況和預防再犯罪的需要兩方面因素。犯罪情況是指犯罪行為發生時，行為人利用職業所造成的危害后果，而預防再犯罪的需要則著眼于犯罪分子再犯可能性，需考量的要素更為復雜，是職業禁止制度判斷的核心。判斷犯罪情況是否成為適用職業禁止制度的要素，需結合犯罪動機、次數、情節、手段、性質、主觀心態、后果等，若這些犯罪情況與犯罪分子的職業有較密切的關聯，則審判人員可考慮適用職業禁止制度。

而對于預防再犯罪的需要，應綜合主客觀方面進行判斷。主觀方面包括犯罪分子的悔罪程度、一貫表現、性格等，如果其受到過相關處罰或已有前科，則有必要適用職業禁止。客觀方面是指行為人所處的外界環境，如其經濟情況、社交關系、區域產業等，特別是區域范圍內侵犯知識產權案件高發的，往往會催生新的犯罪。這兩方面共同決定了適用職業禁止制度的必要性與期限。

其次，規范適用程序。一是職業禁止的提出。職業禁止可由偵查機關、檢察機關提出建議，也可由法院依職權主動適用。由于知識產權刑事案件的特性，有必要賦予權利人、主管部門和行業協會申請權。不論是權利被侵犯的權利人，還是市場監管局和知識產權相關的行業協會，無疑都對犯罪分子所從事的行業情況有更深的了解，因此，應賦予這三類主體以申請權，這既是加強社會治理的必然之舉，也是形成知識產權綜合保護的題中之義。二是職業禁止的宣告。職業禁止涉及公民重大權益的限制，且作為刑法中明文規定的預防性處遇措施，只能由法院宣告。一般情況下，法院應在判決書載明職業禁止的內容和期限，還應詳細說明所禁止職業與侵犯知識產權活動之間的關聯，確保職業與查明的犯罪事實間存在客觀關聯，防范被告人再次利用職業便利違法犯罪，也便于負責執行的行政執法部門判斷是否存在違反職業禁止的行為。既是對適用職業禁止的釋明，也能對相關主體起到教育震懾的作用。

再次，強化執行銜接。一是執行主體。關于執行職業禁止的主體，法律未有明文規定，學界主流觀點認為，可參照刑事禁止令，由社區矯正機構執行職業禁止。這主要基于社區矯正機構對屬地犯罪分子的了解，但侵犯知識產權的犯罪分子往往不在居住地從事違法犯罪活動，故社區矯正機構難以盡到監管考察的責任。因此，鑒于知識產權刑事案件的特殊性，可由市場監督部門來執行職業禁止，便于掌握相關從業人員的禁止情況，在企業備案、資質審查等環節可加強監管。

二是執行交付。對于適用職業禁止的知識產權刑事案件，法院應及時將判決書等相關法律文書送達至負責執行的市場監管部門。執法部門收到文書后，如發現被告人在刑罰執行完畢或假釋以后存在違反被宣判的職業禁止行為，應及時作出行政處罰，并將行為人可能涉嫌拒不執行判決、裁定罪的犯罪線索移交公安機關偵查。

三是配套措施。應將侵犯知識產權的刑事案件中適用職業禁止的被告人及時納入嚴重違法失信名單。根據《市場監督管理嚴重違法失信名單管理辦法》，限制從業屬于較重的行政處罰，列入嚴重違法失信名單。舉輕以明重，在刑事處罰中被判處適用職業禁止的被告人同樣能認定屬于嚴重違法失信人員，并納入社會誠信體系管理。從引導社會各行業人員誠信從業的治理角度來說，這樣能起到較好的教育震懾作用。

最后，完善復權制度。職業禁止制度的立法本意是為防止對象再犯，是基于未來可能性的判斷，而再犯可能性往往會發生變化，在職業禁止期結束前可能已不具備再犯可能性。如果再對被適用對象施加限制則不利于其復歸社會，故有必要完善職業禁止的復權制度。域外立法主要有比例模式和固定模式。比例模式即規定必須在從業禁止期限經過一定百分比總刑期后，才能適用復權制度，以便從業禁止復權制度的靈活適用。固定模式要求從業禁止期限應達到固定最低執行年限才可以適用復權制度。結合我國知識產權刑事案件特征，應當在職業禁止制度適用滿三年后，對確已改過自新，不再具有再犯可能性的，允許其提出復權申請。復權制度既可激勵被適用對象早日消除危險性，也能減少社會矛盾的積累。

（作者單位：華東政法大學）

【參考文獻】

①李蘭英、熊亞文：《刑事從業禁止制度的合憲性調控》，《法學》，2018年第10期。

②陳興良：《<刑法修正案（九）>的解讀與評論》，《貴州民族大學學報(哲學社會科學版)》，2016年第1期。

③張永強：《規范與進路：預防本位下刑法禁止令之定性》，《西南政法大學學報》，2013年第5期。

責編/鄧楚韻 美編/陳媛媛

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