既然承包行為是處分行為，沒有所有權的集體經濟組織的發包行為也就可以認定為“無處分權人擅自處分他人財產”的行為。本案問題由此轉化為：無處分權人對不屬于自己所有的土地實施的發包行為是否可以讓對方取得合法的土地承包經營？

對于無權處分合同效力的認定自合同法頒行以來，圍繞第五十一條無權處分合同的效力問題進行的爭論就沒有停止過，但作為法律的權威，它仍是處理相關法律問題的直接法律依據。人們的爭議也僅限于理論層面。但司法實踐中一直按照效力待定的合同來處理：權利人不追認，合同無效。買賣合同司法解釋的出臺改變了這種局面。王利明教授認為是徹底顛覆了合同法關于效力待定合同的全部理論，轉而把無權處分簽訂的合同認定為有效的合同。

筆者認為，此條應當說是僅在受讓人要求出讓人承擔違約責任和請求損害賠償方面，將合同視為有效的，在其他方面，比如實際履行方面，合同依然是無效的。具體到本案，對于發包方“無權處分”的土地，承包方是否可據合同取得土地承包經營權？如果單純依據合同效力判斷，結論變得不具唯一性。我們知道，無處分權人擅自處分他人財產，相對方是否可以取得所有權的另外一個判斷途徑是善意取得制度。那么，本案中的承包方是否可以通過善意取得制度取得合法的土地承包經營權呢？

《物權法》第一百零六條規定了善意取得制度的適用條件：出讓人無權處分他人財產、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的、以合理的價格轉讓、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。本文只需對“善意”與“公示”兩個要件進行討論。

善意取得承包經營權判斷之—公示

根據物權公示原則，物權的變動必須經過法定的公示程序：不動產采登記，動產采交付的原則。土地承包經營權的設立屬于不動產用益物權的變動，依照物權公示原則應當采用登記的方式對設定的權利加以確認。但是《土地承包經營法》第二十二條和《物權法》第一百二十七條對此規定并非如此。具體而言，本案中未經登記的山嶺承包經營權的認定涉及以下幾個方面問題：

依據現有法律規定，登記并非土地承包經營權設立的必經程序。《土地承包法》第二十二條、二十三條對土地承包經營權的設立做出了明確的規定：土地承包經營權自承包合同生效時設立。登記造冊發證的規定屬于法律規范中的管理性規范，而非效力性規范。土地承包經營權未經登記，并不影響其效力。問題之一在于：土地承包經營法規定的承包包括第二章“農村集體經濟組織內部的家庭承包”和第三章“其它方式承包”兩種。“農村土地承包經營權的取得自承包合同成立之日起”并未規定在該法總則部分，而是在第二章“家庭承包”中，那么這種規定是否適用于第三章的“其它方式的承包”？即，四荒地承包合同中，承包經營權的取得是否也自合同成立時起？還是采物權法的一般理論，自登記時起產生？

依《土地承包法》四十九條，采招標拍賣公開協商等方式承包的四荒地，如果希望進行流轉，必須依法登記且取得相應權利證書。那么，如果不進行土地承包經營權的流轉，是否就不需要登記？權利的取得與家庭承包方式一樣，自合同成立時起？《最高人民法院關于審理涉及農地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十、二十一條對此問題做出規定。其中第二十一條，重新確認了《土地承包法》第四十九條規定，通過其它方式承包取得未依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的土地承包經營權為債權，其土地承包經營權不能流轉。

依據《土地承包法》規定，無論是家庭承包還是其它方式的承包，土地承包經營權的取得均無需登記。只是后一方式取得的土地承包經營權未登記不得進行流轉。《物權法》第一百二十七條也做出同樣規定，并未區分承包方式。由此判斷，無論何種方式的土地承包經營權，均自合同生效就可以發生物權變動的效果，并非一定要采“登記”方式。本案中承包方對于土地承包經營權的取得完全符合法律規定，符合物權公示原則。