善意取得土地承包經營權的判斷之—無權處分

發包方對無所有權的土地實施的發包行為是否為《合同法》第五十一條所指“無權處分”行為？否認的觀點認為《合同法》五十一條所指“處分”僅指涉及所有權變動的買賣及贈與，發包行為不涉及所有權變動，因此不屬于“處分”行為。本文對此展開探討：

我國民事立法中的無權處分行為。立法上，無權處分行為的規定首次出現于《合同法》第五十一條。該條自起草之日起就爭議不斷，學者紛紛著書立說對其進行評判。其中討論最多的是無權處分合同的適用范圍。對于“抵押、出租、承包等行為是否屬于無權處分行為”所涉不多，而這正是本案之關鍵。

梁慧星教授認為：合同法第五十一條所指“處分”，僅指有償轉讓（出賣）和無償轉讓（贈與），不包括設立擔保權、使用權。②由此看出，無權處分僅限于所有權轉讓一種類型，發包人把農村土地設立土地承包經營權的行為不屬于對土地的“處分”行為，因此也不涉及是否有權處分的問題。王利明教授主編的民法教材觀點是：所謂處分權，就是指所有人對財產進行消費和轉讓的權利。對財產的消費（包括生產和生活的消費）屬于事實上的處分，對財產的轉讓屬于法律上的處分，兩者都會導致所有權的絕對或相對消滅。所以，處分權決定了財產的歸屬，它是所有權區別于他物權的一個重要特征。處分權是由物具有交換價值決定的，法律上的處分意味著物的轉讓。③隨著物權法的頒布，第二種觀點的認同度越來越高。下面，筆者就“承包”行為屬于處分行為做一基本的論證。

關于“承包”是處分行為的基本論證。從無權處分合同在合同法中的體系位置來看。如果無權處分行為僅指買賣與贈與兩種情形，那么這部分內容放在分則具體有名合同中似更為妥當。立法者將其規定在總則第三章中，與無效合同、可變更可撤銷合同等一起，組成合同效力的幾種情形。顯然其適用范圍應當與其它幾種合同一樣，在合同法中具有普遍適用性。

詞義解釋是最基本的理解方式。無論意思主義還是形式主義的物權變動模式，其對處分行為的界定均是以“物權變動”為內容，而非以“所有權變動”為內容，因此，在集體經濟組織所有的土地上設定土地承包經營權這種用益物權的行為屬于物權的設立行為，屬于物權變動的內容之一。這種行為應是對物權的處分行為。

從承包經營權與所有權的比較中分析—承包經營權具有類似于所有權的特性。對于只能由國家和集體享有所有權的土地而言，承包經營權甚至具有“準所有權”的特性。首先，承包行為的長期性。農村土地等自然資源的承包與一般承包相比，有一個最大的特點，就在于其特別長的承包期限，一般為三十年甚至更多。

其次，承包主體的“延續性”。對于以“戶”為單位的承包合同而言，除非整個戶中所有成員均已不在，否則，戶中個別主體的離去甚至死亡都不會影響承包行為的存續。第三，承包權屬于物權的范圍。依據《物權法》的規定，承包方基于承包合同而取得的農村土地承包經營權具有物權（用益物權）的屬性。承包期間，承包經營權可以依法流轉，承包方可以依法將取得的承包經營權進行轉包、出租、互換、轉讓、投股等。承包行為是準物權行為，我們國家的土地，無論國有還是集體所有，依照目前的法律規定都不存在買賣的問題。對于集體所有的土地，除了國家征收外，最主要的利用渠道就是承包。承包、轉包、出租等都是集體土地的流轉方式。同時，《物權法》將土地承包經營權規定為用益物權，《土地承包經營權法》將該種權利的期限規定為三十年以至更長，都表明了這種權利的物權屬性。