四、權(quán)力謙抑主義-必然抑或偶然？

如果說法院"拒絕的理由"的理由根基于一種權(quán)力謙抑主義，那么為何法院會使用此種司法哲學(xué)，而不是司法積極主義抑或其他呢？這種司法哲學(xué)背景下對合憲性推定、回避憲法方法的隱含適用究竟是一種必然還是偶然？我們當(dāng)然可以憑直覺認(rèn)為這不是一種偶然，因?yàn)榉ㄔ寒吘箾]有采取積極主義的態(tài)度去"迎合"當(dāng)事人的違憲挑戰(zhàn)，而是花費(fèi)很多精力去尋求合憲解釋的可能。而且，這種權(quán)力謙抑主義也有著學(xué)理上的必然性。

首先，在權(quán)力分立制度下，立法權(quán)和司法權(quán)有各自不同的功能。雖然司法權(quán)可以對立法進(jìn)行審查，但卻不能"越俎代庖"取而代之，那樣將違反現(xiàn)代憲法分權(quán)制衡的基本原理。法官在"鄭家純等訴立法會"案中也指出，法院之所以對立法采取一種謙抑的態(tài)度，是基于權(quán)力分工的一般原理，即"立法機(jī)關(guān)應(yīng)該對自己的事務(wù)進(jìn)行控制。議會事務(wù)過程中被稱為'非規(guī)則性'的行為，是屬于立法機(jī)關(guān)自身處理的問題，不能由法院代替處理，除非明確違反了成文憲法的相關(guān)條款。"[66]現(xiàn)代國家權(quán)力具有一定的專業(yè)性和各自不同的功能，由此也決定了司法性憲法審查權(quán)對于立法性事務(wù)在整體上應(yīng)持謙抑的態(tài)度，否則會有過度干涉或越權(quán)之嫌，甚而破壞憲政架構(gòu)下的權(quán)力制衡。法院在對《立法會（權(quán)力及特權(quán)）條例》第15條的立法目進(jìn)行解釋時指出："對于任何立法會或者委員會關(guān)于聽取證言、或調(diào)查文件的權(quán)利或權(quán)力，或者任何個人拒絕提供文件的權(quán)利，根據(jù)立法會的決議，都應(yīng)該根據(jù)立法會決定的方式或?qū)嵺`來決定。而且條例的目的也很明顯，所有這些問題都屬于立法會的內(nèi)部事務(wù)。當(dāng)條例沒有明確規(guī)定法院應(yīng)該在什么時刻可以介入證人與特別委員會或者立法會主席之間的糾紛時，立法目的很明顯，那就是只要有可能，這些問題都應(yīng)該在立法會內(nèi)部予以解決。" [34]而"法院雖然有解釋《基本法》的權(quán)力，通過解釋去探尋文本語言所要表達(dá)的立法意圖，但不是用法院自身的意圖去取代立法者的意圖。" [35]因?yàn)橥瑸閲覚?quán)力范疇的司法權(quán)力和立法權(quán)力在功能上存在著差別。

其次，權(quán)力謙抑主義與現(xiàn)代民主原則相一致。在現(xiàn)代民主架構(gòu)下，作為代議機(jī)關(guān)的立法機(jī)關(guān)是民意的代表性機(jī)構(gòu)，因此其制定的法律也具有相應(yīng)的民意代表性。一般而言，司法機(jī)關(guān)并不具有立法機(jī)關(guān)的民意代表性。如伊利（John H. Ely）指出的，人民選舉的代表明顯是民主社會制度下最終值得信任的決定者。相比較而言，法官則在人民的控制之外， [36]雖然在制度安排上，司法權(quán)作為國家權(quán)力可以扮演裁判者的角色。因此，通過司法的憲法審查如果采取一種積極主義的姿態(tài)，則易出現(xiàn)比克爾（Alexander M. Bickel）所提出的反多數(shù)難題（counter-majoritarian），因?yàn)樗痉▽彶閷α⒎ǖ姆穸ㄔ诤艽蟪潭壬媳闶菍α⒎ǘ鄶?shù)的否定。而且比克爾指出，如果司法審查頻繁地否定立法，也會阻礙以代議制度為依托的民主發(fā)展過程，降低人民的政治能力。 [37]當(dāng)然，人民選舉的代表也并不是總能按照制度所預(yù)設(shè)的那樣去履行職責(zé)，因此也需要司法權(quán)的制度性制衡和調(diào)控。但司法權(quán)在民主制度下對立法進(jìn)行審查進(jìn)而予以制衡，必須秉承一種"消極的美德"（passive virtue） , [38]不能積極地干涉其他權(quán)力部門的職能。可以說，司法機(jī)關(guān)宣布立法機(jī)關(guān)制定的法律無效，在很大程度上也是對民意的一種否定。當(dāng)然，"消極美德"并不否認(rèn)民主架構(gòu)下的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在憲法授權(quán)的范圍內(nèi)扮演其應(yīng)有的角色。 [39]由此，權(quán)力謙抑主義與現(xiàn)代民主原則是一種相輔相成的關(guān)系。

再次，權(quán)力謙抑主義包容了立法進(jìn)行自我糾正的可能性，可以維持立法權(quán)能的完整性。在現(xiàn)代權(quán)力架構(gòu)中，司法權(quán)對糾紛的解決具有最終的決斷權(quán)，但這種決斷權(quán)在制度上并不是絕對的。在進(jìn)人司法過程之后，司法審查機(jī)關(guān)對立法的審查在很大程度上是對立法機(jī)關(guān)立法判斷的審查，由此，如果司法機(jī)關(guān)對立法機(jī)關(guān)的立法判斷不秉持一種謙抑的態(tài)度，那么會在很大程度上侵入立法機(jī)關(guān)的權(quán)能空間，甚而破壞立法權(quán)能的完整性。 [40]法院可以對被挑戰(zhàn)違憲的立法作出某種"解釋"，但這種解釋不是最終的，如霍姆斯大法官指出的：誰如果有絕對的權(quán)力來解釋成文的法律，那么誰就是真正的法律制定者，其實(shí)施的是其所有的目的與意圖，而不是人民最初所形成的立法內(nèi)容。 [41]因此，在立法者的立法目的與規(guī)范內(nèi)容沒有明顯違反憲法的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該對其持謙抑的態(tài)度，其實(shí)這在很大程度上也是將并非明顯違反憲法的"憲法問題"擱置。但這種擱置并不意味對這些憲法問題一直置之不理，因?yàn)檫@些憲法問題也可以由司法之外的其他機(jī)制來處理，如立法機(jī)關(guān)可以通過修改法律來進(jìn)行修復(fù)。憲法問題的解決主體并非只有司法機(jī)關(guān)。由此可見，謙抑主義在很大程度上給立法機(jī)關(guān)對憲法問題在立法上進(jìn)行自我修復(fù)提供了空間。如果反其道而行之，則容易出現(xiàn)司法者專斷地解釋憲法，甚而剝奪立法機(jī)關(guān)對立法進(jìn)行自我修復(fù)的憲法空間，破壞立法權(quán)的憲法職能。因此，不論是立法權(quán)還是司法權(quán)，在權(quán)力存在分工的憲政架構(gòu)下，彼此持謙抑的態(tài)度，為各自權(quán)力功能的運(yùn)行留出了自主的空間，這可以防止司法權(quán)干涉立法權(quán)，并防止破壞立法權(quán)功能的完整性。 [42]在"鄭家純等訴立法會"案中，就法院是否可以干涉立法機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)，法官在判決中指出："法院不能干涉立法機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，除非立法機(jī)關(guān)已經(jīng)違反了《基本法》的條款，法院才有權(quán)進(jìn)行管轄。但這種管轄必須是極其謙抑的（with great restraint），這是考慮到了《基本法》之下不同的政府部門具有的不同憲法角色。" [43]這在很大程度上也是基于立法權(quán)能完整性的考慮，并且將并非明顯違反憲法的情形暫時擱置，由立法機(jī)關(guān)自身去解決，從而避免出現(xiàn)司法積極干涉立法的情形。

最后，權(quán)力謙抑主義可以在很大程度上有效地維護(hù)憲法審查的運(yùn)轉(zhuǎn)。塞耶指出，如果法院干涉立法行為，不管是經(jīng)常性的還是建立在猜疑的基礎(chǔ)上，那么情形可能是，這樣（對立法機(jī)關(guān)權(quán)力）的猜疑以及與之相伴的（司法權(quán)）反對立法權(quán)的"先入為主"，最終可能反而會破壞法官的獨(dú)立性，同樣破壞其維護(hù)憲法的角色。因此，法律的有效性不能被推翻，除非該法律很明顯地與憲法不一致，此時才可以由法官指出。因此，在司法控制的過程中，司法機(jī)關(guān)不能有猜疑，這樣公眾對司法的尊重和信任才能得以提升。 [44]如果司法機(jī)關(guān)不采取謙抑的態(tài)度，總是猜疑性地審查立法機(jī)關(guān)的行為，這樣反而會影響憲法審查的制度運(yùn)轉(zhuǎn)，而可能導(dǎo)致審查機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)在制度中的失衡。由此如塞耶指出的，合憲性推定所形成的權(quán)力謙抑規(guī)則-即只有在明顯違反憲法的情況下，司法權(quán)才會宣稱立法行為違憲，這不只是一個語義解釋問題，也不只是一個簡單的謙恭與尊重。這種謙抑也是對司法審查自身的一種維護(hù)。 [45]

結(jié)語

當(dāng)然，謙抑主義方法并不排除對非明顯違憲的立法進(jìn)行挑戰(zhàn)的可能，比如在審查過程中，司法權(quán)可以在不推翻立法的前提下提出疑問，這也會給立法機(jī)關(guān)帶來一種制度壓力，促使其盡快進(jìn)行立法修復(fù)。比如合憲性解釋作為一種特殊的判決形式， [46]旨在同時存在合憲解釋與違憲解釋可能時，最終采行合憲解釋。雖然結(jié)論上沒有推翻被挑戰(zhàn)的立法，但對被挑戰(zhàn)立法進(jìn)行"違憲解釋的可能"卻是客觀存在的，這在一定程度上已表明了立法可能存在瑕疵。因此，謙抑主義方法并不是司法機(jī)關(guān)對立法機(jī)關(guān)的制度性"包庇"，也不是司法機(jī)關(guān)的消極不作為。它其實(shí)是在制度制衡架構(gòu)下權(quán)力間相互制約而產(chǎn)生的一種權(quán)力哲學(xué)。因此，權(quán)力謙抑主義并不意味著司法"逃避"，因?yàn)樗慌懦痉?quán)的憲法責(zé)任及其應(yīng)該發(fā)揮的司法救濟(jì)功能。謙抑意味著司法權(quán)對其他國家權(quán)力的尊重，不干涉其他國家權(quán)力的"自治"領(lǐng)域，但司法權(quán)在憲法賦予的管轄范圍內(nèi)又必須履行其職能， [47]否則又可能從另一個極端打破國家權(quán)力間的制度平衡。

當(dāng)然，謙抑主義方法也不是萬能的。司法機(jī)關(guān)采取謙抑態(tài)度而將一些憲法問題暫時擱置，進(jìn)而給立法自我修復(fù)提供了制度空間。但制度的可能性并不代表制度的必然性，如果立法機(jī)關(guān)最終不進(jìn)行自我修復(fù)，或者不消除司法機(jī)關(guān)指出的違憲解釋可能，那么此時又如何去解決這些尚未被解決的憲法問題呢？有學(xué)者指出，此時須依靠制度性的制衡來解決， [48]但這種制度性制衡的關(guān)鍵在很大程度上如塞耶指出的，應(yīng)該由民主制度下的人民去解決。人民是民主制度下終極的政治主權(quán)者。他們選舉民意代表，對憲法問題的解決負(fù)最終的責(zé)任。 [49]當(dāng)然從政治哲學(xué)的角度來看，可以通過民主制度下的"社會"構(gòu)建來完成對"國家"的制衡，形成以私權(quán)利制約國家權(quán)力。另一方面，在民主制度下，也可以通過民主選舉等政治途徑來控制立法機(jī)關(guān)，從而修復(fù)立法瑕疵。

不可否認(rèn)，立法機(jī)關(guān)在制定法律的過程中，議會的有些成員可能對某些問題是否違憲已然存在疑問，但立法機(jī)關(guān)可能還是通過了該項(xiàng)法律。遵循立法多數(shù)決原則，這個時候該法律當(dāng)然是有效的。而對于其中部分違憲的疑問，如塞耶指出的，則交由司法審查機(jī)關(guān)處理，這是作為司法審查機(jī)關(guān)的美國法院所特有的權(quán)力。 [50]因?yàn)榧词乖诜ㄖ螄遥⒎C(jī)關(guān)的所有立法不可能都是一致通過而不存在任何違憲爭議。立法存在錯誤以及所通過的法律存在違憲性爭議，本屬憲政之常態(tài)，否則憲法審查權(quán)也就沒有存在的必要了。對這些違憲性爭議的解決，從以上分析可知，并非簡單地通過文本考察便可以得出結(jié)論，而須尋求一種超越文本的制度性方法。從謙抑主義方法也可以理解，為何在美國，即使法院可以處理一些憲法性爭議，基于權(quán)力間的尊重，法院也不會創(chuàng)造性地去嘗試著回答那些立法上的難題。他們不會為了糾正立法機(jī)關(guān)的錯誤而偏離自己的職責(zé)范圍，他們總是會恪守自己的職責(zé)與義務(wù)。 [51]對于立法遺留下來的是否違憲的難題，司法審查機(jī)關(guān)一般不會去觸及，除非一般理性觀念都認(rèn)為這種違憲是非常明顯的。當(dāng)然，如果沒有現(xiàn)代社會下國家與社會的二元化結(jié)構(gòu)、沒有權(quán)力間相互分工與制衡的憲政架構(gòu)等現(xiàn)代要素，謙抑主義方法在專制政體下則可能成為國家權(quán)力之間相互"勾結(jié)"的一種工具。

當(dāng)然，本案在方法論上體現(xiàn)的司法權(quán)對立法權(quán)謙抑的維度，并不意味著香港立法會的調(diào)查權(quán)沒有任何界限。根據(jù)《基本法》的規(guī)定，香港立法會調(diào)查權(quán)的行使必須以《基本法》第73條為依據(jù)。當(dāng)然，在實(shí)踐中也可能由于《基本法》第73條規(guī)定的抽象性而在方法論上存在彈性或模糊，此時對于調(diào)查權(quán)界限的確定則須考慮香港行政主導(dǎo)制的背景，因?yàn)椤痘痉ā返?8條第11項(xiàng)也規(guī)定，行政長官可以"根據(jù)安全和重大公共利益的考慮，決定政府官員或其他負(fù)責(zé)政府公務(wù)的人員是否向立法會或其屬下的委員會作證和提供證據(jù)。"由此，立法會在行使《基本法》授予的職權(quán)而附帶行使調(diào)查權(quán)時，原則上不得干涉行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，或逾越至行政機(jī)關(guān)的"領(lǐng)地"，否則會破壞香港《基本法》所確定的行政主導(dǎo)政制；同時也不能將第48條11項(xiàng)下的"政府官員或其他負(fù)擔(dān)政府公務(wù)的人員"延伸至中央派駐香港的公務(wù)人員，否則更可能與"一國兩制"的理念相違背。 [52]這在一定程度上又從另一個側(cè)面體現(xiàn)了香港行政主導(dǎo)政制下立法權(quán)對行政權(quán)應(yīng)該持有的另一種謙抑姿態(tài)。

注釋:

[1]See The LegCo Powers Case, HCAL 79/2009.

[2]參見《關(guān)于"鄭家純、梁志堅訴香港特別行政區(qū)立法會專職委員會"一案的備忘錄》，載中國憲政網(wǎng)http://www.calaw.en/article/default. asp? id = 5781, 2010年1月6日訪問。

[3]香港大學(xué)法學(xué)院舉辦的學(xué)術(shù)沙龍討論了該案涉及的六個學(xué)術(shù)問題。See The Constitutional Authority of the Legislative Council: TheLegCo Powers Case,載香港大學(xué)網(wǎng)站http://www.hku.hk/ccpl/events/otherevents/index.html, 2010年1月7日訪問。

[4]香港立法會CB （2） 307/08-09號文件。

[5]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第101-102頁。

[6]參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第73頁。

[7]參見注 [5]，第106頁。

[8]當(dāng)然，在存在多種可選擇的解釋方法時，選擇并非是完全主觀性的，并非任意選擇，而是存在著選擇解釋方法的法則，如文義解釋優(yōu)先原則。參見注 [5]，第102頁。

[9]See note [1]，p.29.

[10]See note [1]，p.85.

[11]See Leung Kwok Hung v President of Legislative Council, （2007） 1 HKLRD 387

[12]See note [1]，p.68.

[13]See note [1]，p.72.

[14]See note [1]，p.69.

[15]See note [1]，p.78

[16]See note [1]，p.40.

[17]See note [1]，p.71．

[18]See note [1]，p.77.

[19] See note [1]，p.33.

[20]法院認(rèn)為憲法不是不變的教條，而毋寧是一種"活的憲法"，需要隨著社會的發(fā)展而賦予其相應(yīng)合理的規(guī)范內(nèi)容。See note [1]，p.57.

[21]在斯沃提案中，上訴法院駁回了斯沃提的申請，拒絕授予他一份允許其個案獲得司法審查的法院許可。他本來希望法院審查一位移民官員拒絕其作為一個逗留一周的訪問者人境的決定。根據(jù)移民法規(guī)，由于斯沃提無法出示一份人境許可證，他必須向移民官員證明他"真的只會在英國境內(nèi)逗留至它所聲稱的日期"。在面談之后，斯沃提被拒絕人境，因?yàn)橐泼窆賳T不相信他只會在英國逗留一周。在等候被遣返回國的拘留期間，斯沃提申請對移民官員的決定進(jìn)行司法審查。參見注 [6]，第77頁。

[22]參見注 [6]，第78頁。

[23]See Munn v. Illinois, 94 U. S. 113, 141，（1876）．

[24]See Com v. Call, 4 Call, 5. （1782）．

[25]James B. Thayer, "The origin and scope of the American doctrine of constitutional law", 7 Harvard Law Review （1893），p.129, p.136

[26]Ibid.

[27]目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界在這一概念的使用上尚存在不一致，有的稱其為"合憲性限定解釋"或直接為"合憲性解釋"，參見翟國強(qiáng)：《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版，第52、 76頁。蘇永欽借鑒德國法后則使用"合憲法律解釋"概念，而涵括了"回避憲法方法"的內(nèi)容，參見蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社1994年，第77頁。

[28]See "The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review: Federal Court Treatment of the New Habeas Provi-sions", 111 Harvard Law Review （1998），p. 1585

[29]除此以外，法院還運(yùn)用了其他一些方法來論證合憲解釋的可能性。See note [1], p.36.

[30]See note [1]，p.68.

[31]See note [1]，p.69.

[32]See note [1]，p.68.

[33]Ibid. note" [1]，p.95.

[34]Ibid. note [1]，p.94.

[35]Ibid. note [1]，p.53.

[36]See John H. Ely, Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press 1980, p.103.

[37]See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press 1982, p.21.

[38]Ibid.

[39]至于法院應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)"消極的美德"，則屬另外一個議題。伊利的程序補(bǔ)強(qiáng)理論（representation-reinforcing theory）、孫斯坦的極簡主義（minimalism）都是這方面的代表性理論。See note [35], p.181; Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism onthe Supreme Cowt，Harvard University Press 1999, p.24.

[40]Michael L. Stokes, "Judicial Restraint and The Presumption of Constitutionality", 35 University of Toledo Law Review （2003），p.373.

[41]See note [25]，p.154.

[42] See note [40]，p.366.

[43]Ibid. note [1]，p.69.

[44]See note [25]，p.142.

[45]See note [28]，p.1590.

[46]參見王書成：《合憲性推定論：一種憲法方法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第159-160頁。

[47]See James D. Barnett, "Avoidance of Judicial Decision Upon Constitutional Ground When Decision Can Be Based Upon Other Ground", 28Oregon Law Review （1949），p.209.

[48]See note [40]，p.367.

[49]See note [25]，pp.154-156.

[50]See note [25]，p.146.

[51]See note [25]，p.146.

[52]相關(guān)分析，參見王書成、顧敏康：《香港立法會調(diào)查權(quán)界限分析》，載《環(huán)球法律評論》2010年第6期。

參考文獻(xiàn)：

{1}James B. Thayer, "The origin and scope of the American doctrine of constitutional law", 7 Harvard Law Review（1893）．

{2} John H.Ely，Democracy and Distrust : A Theory of ' Judicial Review，Harvard University Press 1980.

{3} Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Yale University Press 1982.

{4} Cass R. Sunstein, One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press 1999.

{5} Michael L．Stokes"Judicial Restraint and The Presumntion of Constitutionality"．35 University of Tledo Law Review（2003）．

{6}[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

{7}楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

{8}翟國強(qiáng)：《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版。

{9}蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社1994年版。

{10}王書成：《合憲性推定論：一種憲法方法》，清華大學(xué)出版社2011年版。