“平臺自我優待”,指具有優勢市場地位的平臺主體,借由自身技術或數據優勢地位,通過特定手段給予自營業務優惠待遇以獲取競爭優勢或排除競爭的行為。平臺自我優待打破了平臺利益的均衡:因存在對其他經營者的差別待遇,平臺自我優待提高了其他企業的進入門檻、限制縮小了消費者的可能選擇,將導致破壞公平競爭、限制商業創新以及損害消費者利益等結果。黨的二十大報告明確指出,要“完善產權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等市場經濟基礎制度,優化營商環境”,因此,有必要厘清平臺自我優待的具體表現形式,深入分析平臺自我優待的規制難點,并相應構建具備可操作性的應對策略。
平臺自我優待的表現形式
隨著技術的發展和商業模式的演進,平臺自我優待樣態日漸從“顯見”轉向“隱秘”,從“賦能平臺自身”拓展至“賦能自家生態”,具體可分為以下五類表現形式。
一是通過優先排序等方式進行自我優待。表現為在搜索結果或推薦列表中將自家產品或服務排在更顯眼的位置來獲取更多流量,在廣告和市場推廣活動中優先宣傳自家產品或服務等方式。例如,有的購物網站就曾被指控利用“購買庫算法”優先展示自己的商品或使用其物流服務的賣家的商品;有的手機在軟件市場中優先推廣自己的應用。
二是通過數據與功能屏蔽進行自我優待,表現為利用用戶數據定向優化自家產品或服務并限制競爭對手訪問數據,借用技術手段限制或排除競爭對手使用特定功能等做法。例如,部分電商平臺利用獨立經營者的非公開數據來獲得競爭優勢,甚至通過算法調整降低競爭對手產品的可見度等。
三是通過限制縮小消費者選擇進行自我優待,表現為對自家產品或服務提供邊際低價或折扣,排他性地構建內容和服務的“圍墻花園”。在我國,雖有政策層面的規制,但各支付平臺、資源平臺、社交平臺間均未完全實現內容、數據與接口的“互聯互通”。在某些平臺上,直接分享或打開競爭對手平臺的鏈接會受到限制,用戶必須通過復制鏈接到瀏覽器才可訪問,極大地限縮了用戶的選擇范圍。
四是濫用政策和規則執行者地位進行自我優待,表現為制定不利于競爭對手的政策和規則,優先為自家客戶提供服務與支持等。例如,平臺可能會通過服務條款限制平臺內經營者在其他平臺上的經營活動、網站“二選一”等濫用市場支配地位。值得一提的是,也有平臺企業因明確抵觸過于嚴苛或區別對待的交易費用規則、服務條款以及商品展示標準等要求而被譽為業內標桿。
五是通過資源分配傾斜進行自我優待,表現為優先滿足旗下企業的金融、算力、寬帶、儲存需求,對產品進行不可拒絕的捆綁銷售等情形。例如,網絡瀏覽器與指定辦公軟件的操作系統深度捆綁,從而維持自家網絡瀏覽器相對穩定的市場份額。
平臺自我優待的規制難點
約束平臺企業的自我優待行為并非易事,對平臺自我優待規制主要面臨以下三方面困難。
一是既有法律適用的門檻過高。當前,我國并無任何一部法律采納了平臺自我優待的提法,因此在處理相關行為時缺乏明確的上位法依據。前述幾種平臺自我優待行為見于反壟斷法第9條、第22條,禁止濫用市場支配地位行為規定第16條、第17條、第19條,電子商務法第22條等法律法規,但此類條款的激活須滿足平臺具備市場支配地位的前提,否則,能夠起到一定約束效果的條款只有反不正當競爭法第12條,但該條僅針對通過影響用戶選擇或者其他方式,實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或服務正常運行的行為,無法涵蓋前述所有的平臺自我優待行為。
二是反競爭效果難以綜合判定。平臺自我優待行為是否構成限制競爭或排除競爭效果,需要綜合評估其對平臺經營者、消費者群體以及整體商業環境造成的消極效果和可能帶來的積極效果;這一評估過程需要將多類因素納入考量,如供給側的價格、質量、數量、內容、交易形式、交易條件、交易對手等,以及需求側的消費者選擇權是否受到限制等。
三是技術復雜性加劇了政策應對難度。在前述平臺自我優待行為中,有相當一部分行為通過算法或其他黑箱技術實現,這些技術具有專業性、復雜性、不透明性等特點,政策制定者在設計相關行為的認定標準時需要深入了解前沿技術的運作原理和影響,這無疑給相關規程的制定增加了難度和成本。面對存在自我優待行為的控訴,原本就居于技術和數據優勢地位的平臺企業可以輕松自然地提出各種正當性抗辯理由,例如技術創新、效率追求、商業模式迭代等,法院和監管者均難以對抗辯理由的合理性和真實性進行判定。此外,平臺還可能以保護商業機密為由增加指控方的取證難度,并將特定損害雪藏于外人難以獲知的技術處理細節中。
平臺自我優待的應對策略
為應對前述癥結,平臺自我優待的應對可分別從法律、行業和技術三方面展開。
法律層面,平臺對于平臺內商業主體的影響力是由其“多邊性”的性質決定的,無論其是否“具備市場支配地位”,均不妨礙平臺的影響力實現。如若僅禁止“具備市場支配地位”的平臺采取自我優待行為,反而可能使中小平臺面臨被用戶拋棄的風險,而無論其是否實施了自我優待行為,此舉可能會大幅鞏固大平臺的支配地位,也不利于商業多樣性的維護。可考慮在反壟斷法中引入直接的“禁止平臺自我優待條款”,以概括性條款的方式對平臺自我優待行為進行明確定義,并相應擴容反不正當競爭法第12條的列舉內容,增加符合“平臺自我優待”定義的負面行為。
行業層面,應建立針對平臺自我優待的自律監管體系。平臺技術的發展和商業模式的演進勢必將不斷催生全新的平臺自我優待行為,實現行業自律是提前防范和精準規制此類行為的重要途徑。可采取以下兩個步驟:第一步,各行業協會、商會可在政府主管部門的指導下,廣泛征求行業內部意見,識別并建立本行業適用的行為負面清單;第二步,行業協會、商會可建立投訴舉報機制,鼓勵消費者和其他經營者對清單中的負面行為進行舉報,并在行業主管部門的配合下,對違反自律公約的平臺實行警告、業內通報批評、公開譴責、取消會員資格等懲戒措施。
技術層面,應深入平臺算法使用和流量獲取的具體流程,內嵌規范平臺行為的規程或機制。其一是利用大數據和人工智能技術,建立針對各平臺行為和流量的智能監管系統,實時監測平臺內的交易行為和數據流動,對平臺異常行為進行質詢、預警和干預,及時發現并處理可能的自我優待行為。其二是引入獨立的第三方評估機構對平臺的運營情況進行評估,以業界認可的通行標準審查平臺的經營行為是否存在自我優待行為,評估結果應公開透明并接受社會監督。考慮到平臺算法可能關涉商業機密,可要求平臺建立獨立于公司管理部門的算法審計團隊,定期對平臺的推薦算法、搜索算法等進行審計,同時檢查是否存在數據濫用或偏向性使用的情況。
