網(wǎng)絡(luò)文化、大規(guī)模數(shù)字化與“孤兒作品”問題的凸顯
“孤兒作品”是當代版權(quán)制度的內(nèi)在問題，隱身于當代版權(quán)制度之中百余年，在信息網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字化時代得以凸顯。
首先，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達，使得數(shù)字化作品呈爆發(fā)式增長。移動互聯(lián)網(wǎng)的普及更使得幾乎人人都成為網(wǎng)絡(luò)用戶。隨著自媒體的發(fā)達，網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作非常繁榮。網(wǎng)絡(luò)是一個自由創(chuàng)作、多元創(chuàng)作的大平臺。在網(wǎng)絡(luò)上，每天誕生著大量的文字作品以及短視頻、圖像等。由生活印象可知，大多數(shù)字作品均不存在足夠的權(quán)利人信息或元數(shù)據(jù)。在文字作品上，作者可能署上假名或網(wǎng)名；在短視頻和圖像上，可能根本就不存在權(quán)利人信息。即使作者在數(shù)字作品創(chuàng)作時添加了元數(shù)據(jù)，他人在復(fù)制或傳播作品過程中可能刪除了權(quán)利人信息數(shù)據(jù)。在“未經(jīng)許可、不得使用”的財產(chǎn)權(quán)規(guī)則下，這些作品的利用和傳播受到很大的牽制。
其次，信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達，大大提高了作品的傳播和利用效率。有別于著作權(quán)法奉行的排他性文化，互聯(lián)網(wǎng)奉行互聯(lián)互通和開放獲取的理念。知識共享工程在網(wǎng)絡(luò)時代的誕生就是這種理念的體現(xiàn)。著作權(quán)的“排他性文化”和互聯(lián)網(wǎng)的“開放獲取文化”存在著一定的沖突。[7]這種文化沖突實際上潛伏在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)諸多問題的背后，在“孤兒作品”問題上也不例外。著作權(quán)法并不反對互聯(lián)互通、開放獲取，只是增加了權(quán)利人的許可要求，以保障權(quán)利人對其作品在網(wǎng)絡(luò)上的利用的控制。[8]未經(jīng)許可、不得傳播，有著財產(chǎn)權(quán)原理的支撐，看似天經(jīng)地義。然而，現(xiàn)實之中還存在著大量的“孤兒作品”，權(quán)利人的許可要求成為“孤兒作品”利用和傳播的障礙。在排他文化和獲取文化這兩種文化沖突之下，前者在著作權(quán)法中根深蒂固，占據(jù)主導(dǎo)地位，但這會影響互聯(lián)網(wǎng)時代的作品傳播效率，沖淡了技術(shù)帶給人類的好處。
再次，大規(guī)模數(shù)字化導(dǎo)致了“孤兒作品”問題的爆發(fā)。在前網(wǎng)絡(luò)時代，作品的傳播和利用難以達到規(guī)模化程度，“孤兒作品”難以利用的問題存在于零星的個案之中，并未形成制度層面的困境。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展使得作品的數(shù)字化乃至大規(guī)模數(shù)字化利用成為可能。大規(guī)模數(shù)字化與信息網(wǎng)絡(luò)傳播的迅捷相互作用，導(dǎo)致了“孤兒作品”問題集中爆發(fā)。美國關(guān)于這一問題的討論肇始于谷歌數(shù)字圖書館案。谷歌數(shù)字圖書館一開始采取了“選擇退出”的版權(quán)使用策略，如果版權(quán)人不想其作品被收錄和數(shù)字化，需要主動通知谷歌，即“選擇退出”，這一策略有助于解決“孤兒作品”的利用難題。然而，這種策略顛倒了傳統(tǒng)財產(chǎn)法上的使用者聯(lián)系權(quán)利人并取得許可的基本理念，引發(fā)極大爭議。縱觀世界，目前的著作權(quán)法仍然堅守權(quán)利人本位主義，不允許他人未經(jīng)許可使用，即要求利用者獲得權(quán)利人的事先許可，否定了“選擇退出”的存在空間。在大規(guī)模數(shù)字化面前，孤兒作品的版權(quán)利用困境得以凸顯和加劇。
總之，“孤兒作品”版權(quán)利用困境的形成不僅具有法律制度上的深層次原因，還有技術(shù)上的因素。在困境的產(chǎn)生上，存在著法律和技術(shù)的互相作用。那么，是否也可循著法律和技術(shù)的互動之路去探索其解決方案？本文擬認為存在這種可能且最為有效。在探討技術(shù)與法律互動之下的解決方案之前，下文將先行分析“孤兒作品”利用困境的主要解決方案及其存在的瓶頸。
既有的解決方案及其瓶頸
“孤兒作品”問題是一個具有全球共性的當代版權(quán)法難題，包括中國、美國、歐盟在內(nèi)的主要國家或地區(qū)都在致力于解決這一難題。其解決方案呈現(xiàn)出三大模式：（1）肇始于加拿大，并被我國《著作權(quán)法》修訂草案采納的準強制許可模式；（2）美國曾經(jīng)提議的權(quán)利救濟限制模式；（3）歐洲已經(jīng)實施的有限例外模式。
第一是準強制許可模式。與專利法不同，一般意義上，著作權(quán)法并不存在強制許可制度。然而，為了解決“孤兒作品”的特殊問題，有些國家引入了針對這一類特殊作品的強制許可規(guī)則。在“孤兒作品”利用的準強制許可模式上，加拿大堪稱鼻祖，早在1988年版權(quán)法第77節(jié)中就針對孤兒作品規(guī)定了準強制許可。[9]在這一模式下，首要規(guī)則是使用者進行查找權(quán)利人的合理努力。在申請人證明其已經(jīng)進行這一合理努力之后，加拿大版權(quán)局才會授予使用“孤兒作品”的許可。加拿大版權(quán)局需要事先設(shè)定許可使用的條件等條款。經(jīng)過長期實踐，加拿大“孤兒作品”利用的準強制許可規(guī)則已經(jīng)較為完善。
我國《著作權(quán)法》修改草案也朝著準強制許可模式前行。國務(wù)院公開征求意見的《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第51條第1款規(guī)定：“著作權(quán)保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用：（一）著作權(quán)人身份不明的；（二）著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系的。”[10]這一規(guī)則的關(guān)鍵要素也是“盡力查找”，并且需要使用者向指定機構(gòu)申請，指定機構(gòu)也應(yīng)當對是否滿足了“盡力查找”的前提條件進行認定，其判斷標準有待進一步明確，這些要求是否可行也有待實踐檢驗。
第二是權(quán)利救濟限制模式。2006年，美國版權(quán)局提出《孤兒作品法案》（草案）。[11]根據(jù)此草案，一旦使用者滿足了合理勤勉查找權(quán)利人的門檻要求，在查找無果的情況下，使用者可在未經(jīng)許可的情況下使用“孤兒作品”。如果權(quán)利人復(fù)出并主張侵權(quán)，在侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人的救濟將受到限制。美國2006年《孤兒作品法案》在第109屆美國國會中被撤回。2008年4月，新的2008年《孤兒作品法案》在美國眾議院和上議院中被先后提出。[12]2008年《孤兒作品法案》延續(xù)2006年《孤兒作品法案》，并增設(shè)了若干引人矚目的新條款。比如，2008年《孤兒作品法案》的眾議院版本引入了一個“使用通知”要求，即要求孤兒作品的使用者向版權(quán)登記處提交“使用通知”。[13]美國2008年《孤兒作品法案》在2008年9月26日由上議院一致通過，然而卻未在規(guī)定期限內(nèi)獲得眾議院通過。因此，美國的“孤兒作品”解決方案仍是一個未決問題。美國版權(quán)局仍在繼續(xù)審查“孤兒作品”版權(quán)問題，其更加關(guān)注的重點是大規(guī)模數(shù)字化背景下“孤兒作品”的利用問題。[14]尋找“孤兒作品”的解決之道是“美國國會的一個主要目標以及美國版權(quán)局的一項優(yōu)先任務(wù)”。[15]美國版權(quán)局2015年關(guān)于“孤兒作品”和大規(guī)模數(shù)字化的專門報告仍在推動“孤兒作品”相關(guān)的版權(quán)法改革。[16]
