【摘要】在新興的網絡、數據、人工智能相關的法律前沿問題背后，蘊含著技術與法律關系的基本理論問題，技術與法律之間并非單一的挑戰關系，而可以成為互動關系。以當代版權制度的困境——“孤兒作品”的利用難題為例，在其困境的形成上存在技術與法律的互動，信息網絡和數字化技術的發達使得這一難題暴露無遺。解決方案可遵循技術與法律的互動之道，求得最優解，區塊鏈技術的引入將有望破解“孤兒作品”的利用難題，這本質上是一種技術驅動型的解決方案。以此表明技術可以作為法律方案的輔助和補充，與法律方案形成良性互動。
【關鍵詞】技術 法律 版權制度 孤兒作品 區塊鏈
【中圖分類號】 TP311.13／D923.4 【文獻標識碼】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.05.009
引 言
當今，技術尤其是信息網絡技術的發達引發了一系列法律問題。在技術與法律交叉的各種具體前沿問題背后，都隱藏著技術與法律之關系這一基本理論問題。技術與法律之間到底是什么關系？新技術發展將對法律構成挑戰？甚至破壞現有法律？如果有挑戰甚至破壞，法律該如何回應？兩者是否產生一種矛盾關系？擬或可以形成互動關系？本文試以區塊鏈在解決當代版權制度的一大困境和難題——“孤兒作品”問題中的應用為例，闡明和分析技術與法律之間不是簡單的破壞或挑戰關系，而是存在互動。“孤兒作品”版權利用困境的形成不僅具有法律制度上的深層次原因，還被技術因素影響。在困境的產生上，存在著法律和技術的互相作用。循著法律和技術的互動之道，區塊鏈技術將有望破解“孤兒作品”的版權利用難題。一般意義上，新技術發展會引發或者加劇法律制度中存在的問題，但其解決又可以得到新技術發展的支撐或輔助。技術與法律的互動將構成科技法學中的一個基本原理。
當代版權制度的困境：“孤兒作品”難題
版權制度由客體制度、主體制度、權利內容制度、取得和期限制度、權利限制制度、利用制度和法律保護制度等各部分組成。縱觀各個制度的主要內容，數百年來，具有繼承性和延續性，唯獨版權的取得制度在百余年前發生重大變革，這也導致了當代版權制度的內在困境，即“孤兒作品”難題。
“孤兒作品”問題源于當代版權法中奉行的權利自動產生原則。20世紀見證了版權取得的強制登記制度的消亡，從而，以自動產生原則為核心的版權取得制度成為當代版權制度的特征。這一變化也完整地體現在國際條約之中。《伯爾尼公約》是世界上最主要的著作權公約，最初也曾規定版權取得的形式或程序要求，但是自1908年修訂之后，改采自動產生原則。[1]美國是版權取得的形式主義之最有力堅守者，長期以來施加版權獲取的形式和程序要求，施行強制性的登記制度，直到1976年才開始動搖。由于《伯爾尼公約》主要體現了大陸法系的著作權法特色，美國并不是《伯爾尼公約》的最初成員。1976年，美國修訂版權法，逐步向《伯爾尼公約》靠攏。1988年，美國正式加入《伯爾尼公約》，采用公約規定的自動產生原則。[2]《中華人民共和國著作權法》制定于改革開放后，當然也是體現了當代著作權法的特色，采用自動產生原則，完全沒有強制性的登記制度。從全球層面而言，在時間節點上，可以將二十世紀初的《伯爾尼公約》修訂作為當代著作權法的分界點。
版權自動產生原則和強制登記制度的缺失可謂當代版權制度的特征。這一特征不僅與版權法的歷史相對，也可從與其他知識產權類型的比較中得出。專利權和商標權的取得都依賴于申請或登記程序，其原理在于通過登記確定無形財產的界限，并公之于眾，使專利權和商標權具有公眾可感知的確定邊界，促使社會公眾尊重這種得到國家公權力認可和保障的私有財產權。換言之，就公眾角度而言，在無形財產上設置權利實際上是將本屬于公共領域的共有財產進行分割和私有化，這需要滿足實體和程序上的公平正義，同時又不至于過分侵蝕公共領域和他人行為自由。專利的申請審查制度和商標的注冊制度都旨在促進這些價值和目標的實現。
版權自動產生原則和強制登記制度的缺失雖然不利于財產權邊界的確立和公示，卻擁有理論支撐。理論上的正當性依據主要在于自然權利理論，依此，作品作為人的智力勞動成果，一旦完成，就應自動產生權利。實踐上的理由主要在于，隨著時代變遷，創作不再成為文學藝人的專享活動，而成為大眾化的社會現象，作品的數量急劇增加，確權登記制度對申請人和行政機關而言都是很大的負擔，造就較大的社會成本。[3]因此，當代著作權法放棄了強制登記制度，改采權利自動產生原則，看似方便，卻潛伏著危機，引發了當代版權制度的困境。
登記制度的缺失，不僅危及無形財產權的公示公信，還造成權利人信息的缺失、權利人難以查找或不易聯系等問題，進而影響作品的傳播和利用，造就了所謂“孤兒作品”難題。
“孤兒作品”是一個形象的術語，譯自英文“Orphan Works”，特指尚處于版權保護期內，但其權利人難以確定或處于失聯狀態的作品。“孤兒作品”并非無主財產，其主人是存在的，只不過無法確定或無法取得聯系。“孤兒作品”的真正問題不在于權利人的失聯，如果權利人一直失聯，不再復出，這一作品就屬于真正的“孤兒作品”，他人對之的傳播和利用在事實上并不存在問題，法律上也可掃清“孤兒作品”利用的障礙。真正存在問題的是處于灰色地帶的“孤兒作品”。作品上不存在權利人信息，或者權利人信息不真實，或者權利人不易查找，但權利人隨時可能復出，主張權利，甚至進行要挾，這從一開始就對作品的利用和傳播產生威懾和阻礙作用。
在排他性的財產權之中，無論是物權，還是專利權或商標權，都很難出現類似于“孤兒作品”的問題。物權擁有可靠的權利外觀，他人可借由登記、占有等外觀確定權利人。專利權和商標權也都可借由登記的權利外觀確定權利人。并且，專利權和商標權的官方數據庫通常明確包含著正確的權利人信息，不易發生難以確定和查找權利人的情形。
“孤兒作品”問題挑戰著著作權制度。著作權是一種排他權，屬于民事權利體系中的絕對權。權利人就復制、傳播等特定行為上的利益享有專有權，他人不得侵害。基于絕對權理念，他人若要復制、傳播作品，需要事先取得權利人許可，但問題在于，權利人難以查找或者不易確定，這就導致兩種結果：他人要么冒險侵權，未經許可使用；要么受法律之約束，放棄使用。前者將導致大規模侵權，后者將阻礙作品的傳播和利用，這兩種結果都非著作財產權制度架構的初衷。正如國外學者所言，“‘孤兒作品’也對整個版權體系的合法性構成挑戰，其原因在于，任何無法找到大部分權利人的財產體系幾乎肯定會破裂”。[4]“孤兒作品”問題是當代版權法面臨的主要挑戰之一，[5]被認為是“版權制度需要調整解決的最為顯著的失敗”。[6]
