近年來，“二選一”在各個領域不斷上演，人們通過互聯網平臺的競爭對“二選一”更有所熟知。但“二選一”的詞語是一個不嚴格的用法，人們往往籠統地把“二選一”行為都簡單地歸為壟斷行為。具體看一個“二選一”是否違法，除了考察簽約雙方本身是否自愿和存在強迫行為外，還要重點考察對消費者即用戶的福利影響。

“二選一”在線上線下不斷上演

在2010年“3Q大戰”中，騰訊在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ的行為，或者卸載360軟件才能運行QQ，本質上就是“二選一”。2018年，滴滴外賣正式上線，由此引發包括美團、餓了么等三家平臺的補貼大戰，有商家因為上線滴滴外賣而被美團外賣和餓了么強制下線。2018年開始的“頭騰大戰”亦不例外，騰訊在微信、QQ等軟件內部阻礙、屏蔽來自“頭條系”軟件的內容分享，只不過是直接針對終端用戶。今日頭條和微信為用戶個人數據大打出手的“頭騰大戰”等競爭案例屢見不鮮，數字經濟競爭的沖突凸顯了數字經濟的內生矛盾。

實際上，“二選一”行為在線下更為常見。比如，瑞幸咖啡指控星巴克對其供應商伙伴要求多家機器設備、包裝包材、食品原料的供應商停止向瑞幸咖啡供貨，進行站隊。此外，大型地產商、超市、餐飲、服裝等各行各業都存在著“二選一”行為。

有必要分析該行為的利弊，以給各界提出有益的參考。

對“二選一”的批評中存在誤解

近年來，隨著互聯網企業的迅速擴張，“二選一”問題既成為學術界關注的問題，甚至成為輿論媒體過度炒作的對象。

“二選一”這一概念主要是由媒體在互聯網平臺相互競爭中提出的一個通俗說法，它于事件的概括較為片面，認為可能遏制競爭并導致壟斷，降低社會效益，損害消費者權益，新入業企業也會傾向于使用“二選一”或其他手段阻止客戶同時使用多個平臺。

在新聞炒作過程中反而忽略了事實本身。“二選一”并非一個法律概念，也不具有確定性內容，媒體過度關注“二選一”的表象，而忽略我國數字經濟、平臺經濟快速增長的現實。“二選一”是否違法，除了考察簽約雙方本身是否自愿和存在強迫行為外，還要重點考察對消費者即用戶的福利影響。

一般來說，對消費者端的“二選一”行為因為直接影響終端用戶的選擇和福利，應當嚴格約束；而對商家端的“二選一”一般不會影響消費者福利，相反消費者還能享受到低價競爭的好處。因此，獨家交易是正常商業安排，“二選一”也并非必然違法，需要執法部門的專業判斷，媒體跟風炒作反而造成對正常競爭行為的誤解。

互聯網行業的發展日新月異，對蓬勃發展的市場競爭行為的判斷需要保持謙抑性。當前我國尚未形成成熟的競爭文化，司法實踐尚未積累足夠的經驗，輿論的反復渲染與傳播容易致使該問題進一步失控，引發不必要的認識誤解和混亂。

“二選一”的理論廓清

筆者作為全國人大財經委《電子商務法》起草專家小組成員，積極主動提出了規范電商平臺競爭的立法建議并被吸收采納，還設計了具體條款，撰寫了立法釋義，最終形成了目前《電子商務法》第22條和35條的條款。同時，本人也承擔了2014年國家工商總局反不正當競爭法修改重大項目的互聯網新型不正當競爭行為子項目，具體設計和參與了新《反不正當競爭法》（2017）第12條互聯網不正當競爭等條款的制定。但是一年來，發現實務界對互聯網不正當競爭存在較為嚴重的誤讀現象。筆者認為有必要提出幾點理解：

“二選一”在反壟斷法角度上，即排他性協議，法律上一般認為典型的排他性協議是合法的，因為這類協議可以幫助實現商業目標，并且也是常受企業青睞的一種合法競爭手段。排他性協議可以通過加強協議方的義務而強化有效的供應渠道；最小化搭便車行為，提升產品質量，保證消費者和供應商得到可靠的供應渠道。

排他性協議違反《反壟斷法》，可能涉嫌兩類行為，一類是限定交易，一類是縱向壟斷協議。

作為濫用市場支配地位的一種類型化行為，需要實施主體具備占據市場支配地位的前提。第一，如果不具有市場支配地位，限定交易行為則很難得到落實，被限定交易方可以實現自由轉換交易方，尋求最合理的交易安排。第二，在不具有市場支配地位的情況下，即便實施了限定交易行為，市場競爭影響范圍極其有限，無法構成反壟斷法所規制的對象。第三，實施主體即使占據了市場支配地位，此時是否構成濫用市場支配地位依然需要具體分析，排他性協議也會產生諸多有利于市場競爭的效果。為此，不可簡單認為其一定是違法的，需要權衡品牌內競爭與品牌間競爭的關系。

在排他性協議難以被認定為“市場支配地位的濫用”時，可以通過縱向壟斷協議制度加以分析，排他性協議以協議方式存在，而行為人與被限制方之間屬于合同關系，這種行為符合縱向壟斷協議的形式要求。當其產生限制競爭效果時，可依據我國《反壟斷法》第14條予以禁止。

商業模式的本身合理性

商業合作中存在選擇，這是一種商業基本常識。獨家交易作為一個中性概念，是指兩個企業在平等協商基礎上約定加強合作來實現共贏，共同創造價值增值和提升市場競爭力，同時不再就某一業務與第三方開展同類合作。作為一種正常的商業安排和慣常做法，各國法律通常都尊重這種商業實踐，一般不會干預這種市場活動。而一些媒體卻把這種正常商業安排炒作成了“二選一”，強制合作伙伴選邊站隊。

作為廣泛使用的一種商業合作，市場上獨立零售商的大部分零售銷售包含排他性條款。排他性安排大部分屬于經銷關系，主要包括上下游傳統經銷關系和特許經營模式兩種形式。排他性協議在平臺經濟中并不罕見，亞馬遜推出了“Amazon Exclusives”。雖然商戶不可以在Amazon以外的在線平臺上銷售，但賣家仍然可以通過他們自己的品牌網站和實體店銷售。該計劃穩步發展，至今已有大量項目存在。

之所以如此，就在于排他性協議是一種合理的商業安排，可以激勵經銷商更加積極地推銷生產商的產品，激勵供應商、經銷商向消費者提供服務或者有用的信息，解決供應商之間存在“搭便車”問題，解決針對某些類型客戶需要預先投資的難題，協助供應商更容易地控制經銷網絡的質量。

推動良好的競爭文化

《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》（國辦發〔2019〕38號）將互聯網平臺經濟界定為生產力新的組織方式和經濟發展的新動能，對促進平臺經濟規范健康發展具有重要的法律意義。

競爭文化作為市場競爭中一系列思想觀念、商業規則和法律制度的總稱，競爭文化對一國競爭政策的成功具有至關重要的影響。只有競爭文化廣泛地存在于消費者、商業界、公共機構和社會組織之中，競爭法才能得到有效實施。通過在全社會倡導競爭文化，提升民眾的競爭和反壟斷意識，有利于增強對競爭的認同感。我們需要不斷關注互聯網行業競爭態勢和發展中的問題，促進互聯網平臺經濟健康發展。

（作者為中國人民大學國發院金融科技與互聯網安全研究中心主任）