【摘要】根據(jù)“經(jīng)權之法”，立法者在制定和司法者在適用電子證據(jù)規(guī)則時，一方面應當遵循現(xiàn)代訴訟證明的“經(jīng)”，主要是“實現(xiàn)真實”和遵循“證據(jù)裁判原則”等；另一方面電子證據(jù)的特點決定其應當適用相應的新規(guī)則而不同于其他種類證據(jù)的規(guī)則，對其證據(jù)能力有無和證明力大小的質(zhì)證和判斷須運用相應的新方法。

【關鍵詞】互聯(lián)網(wǎng) 電子證據(jù)規(guī)則 變通

【中圖分類號】D925 【文獻標識碼】A

中國文化中“經(jīng)權之法”是有關“常道與變通”的法則，一言以蔽之，曰：“ 經(jīng)，常道；權者，趣時應變，無往而可離于經(jīng)也（熊十力）。”“道也者，不可須臾離也；可離，非道也（《中庸》）”。“經(jīng)”即常道，為不易的法則。“權”是權宜應變，或曰“變通”。“持經(jīng)達變”則指把握“常道”，隨機應變以實現(xiàn)正當目的。 “權不多用”，權變應當是必要的變通或是非變不可的。在法律領域，“權而多用”表現(xiàn)為法律原則規(guī)則多有例外，如此則會破壞原則規(guī)則，使人對法治失去信心。當然，“權而多用”若是合理的（符合社會法治的發(fā)展），則表明“經(jīng)”可能有問題而須修改或廢棄。

電子證據(jù)應遵循“經(jīng)權之法”

“經(jīng)權之法”在電子證據(jù)方面體現(xiàn)為：一方面電子證據(jù)規(guī)則應當遵循現(xiàn)代訴訟證明的“經(jīng)”，主要是“實現(xiàn)真實”（案件事實清楚）和遵循“證據(jù)裁判原則”等；另一方面電子證據(jù)的電子形式和形成機理（通過電子技術、電子設備形成），決定其具有無紙質(zhì)、傳遞快、易復制、易變造等特點，從而電子證據(jù)應當適用相應的新規(guī)則。

現(xiàn)代訴訟以證據(jù)來查明事實實現(xiàn)真實，遵循證據(jù)裁判原則（或稱證據(jù)裁判主義）。證據(jù)裁判原則的基本內(nèi)涵是當事人、檢察官和法官應當運用物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)、鑒定意見、證人證言等法定證據(jù)來證明或認定案件事實。證據(jù)應當同時具備關聯(lián)性、真實性和合法性，才能作為法院認定案件事實的根據(jù)。對具有證據(jù)能力的證據(jù)，尚須考慮其證明力大小。可以說，證據(jù)能力是證據(jù)“質(zhì)”的規(guī)定，證明力是證據(jù)“量”的規(guī)定。證明力是證據(jù)對案件事實證明的價值大小或影響程度，證明力的大小取決于與案件的關聯(lián)性的強弱、證據(jù)本身的真實性、以及是否具有違法性等。

證據(jù)能力之有無和證明力之大小須經(jīng)法定的證據(jù)調(diào)查程序來調(diào)查和確定。證據(jù)裁判原則要求法官應當運用經(jīng)過法定的“證據(jù)調(diào)查程序”后具有“證據(jù)能力”的證據(jù)（即“出于審判庭”的證據(jù)）來認定案件事實。證據(jù)調(diào)查程序主要包括當事人質(zhì)證和法官判斷證據(jù)。當事人質(zhì)證和法官判斷證據(jù)應當遵循證據(jù)規(guī)則，比如關聯(lián)性規(guī)則、真實性規(guī)則、合法性規(guī)則（非法證據(jù)排除規(guī)則）、最佳證據(jù)規(guī)則和補強證據(jù)規(guī)則等。法院若違背這一證據(jù)裁判原則，則當事人可據(jù)此上訴或請求再審。

電子數(shù)據(jù)，又稱電子證據(jù)，是通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博、手機短信、電子簽名、域名等形成于或者存儲在電子介質(zhì)中的信息；存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。我國《合同法》（1999年通過）第11條、《電子簽名法》（2004年通過/2015年修改）第7條、《刑事訴訟法》（2012年修正）第48條和《民事訴訟法》（2012年修正）第63條等適時將“電子數(shù)據(jù)”作為證據(jù)，用以證明有關電子商務或互聯(lián)網(wǎng)法律案件的相關事實。

根據(jù)證據(jù)裁判原則，作為證明或認定案件事實的電子證據(jù)應當具有證據(jù)能力，即應當同時具備關聯(lián)性、真實性和合法性，并且其證據(jù)能力之有無須經(jīng)法定的證據(jù)調(diào)查程序來調(diào)查和確定。不過，電子證據(jù)的特點決定其應當適用相應的新規(guī)則而不同于其他種類證據(jù)的規(guī)則，對其的收集、質(zhì)證和判斷須運用相應的新方法。

電子證據(jù)在收集和保全上的新特點

收集和保全電子數(shù)據(jù)，需要運用電子技術、數(shù)字技術、電子設備和電子數(shù)據(jù)云平臺等，往往還需加強與電腦公司和網(wǎng)絡公司的合作以及全國性的協(xié)作和國際間的合作。

收集和保全電子數(shù)據(jù)的方式主要有兩種：一種是計算機本地取證，即收集和保全保存于計算機本地的電子數(shù)據(jù)（如office文檔文件、核算應用軟件、數(shù)據(jù)庫文件、歷史記錄、緩存信息等）；還有一種是網(wǎng)絡取證，即收集和保全存在于互聯(lián)網(wǎng)頁面、后臺和本地網(wǎng)絡程序的信息源（如Web頁面、電子郵件、Web瀏覽器數(shù)據(jù)緩沖、書簽、歷史記錄、實時聊天記錄、網(wǎng)絡后臺等）。

電子證據(jù)的收集和保全，通常采取以下幾種方法和措施：第一，對與案件有關的電腦中的數(shù)據(jù)和資料進行備份，并在備份上做出數(shù)字簽名；第二，收集有關電子設備和系統(tǒng)軟件的資料，搜查與扣押電腦等電子設備；第三，技術鑒定，比如鑒定電子數(shù)據(jù)的形成過程，以確定電子數(shù)據(jù)是否被解密、被刪改，鑒定電子信息傳遞情形和設備運行狀況等；第四，現(xiàn)場勘驗，包括勘驗單機現(xiàn)場、勘驗網(wǎng)絡現(xiàn)場。

電子數(shù)據(jù)收集和保全過程中，修改性操作會破壞電子數(shù)據(jù)存在的原始狀態(tài)。比如，打開一個Office文檔，就會更改最新“訪問時間”屬性，并改變“我最近的文檔”序列。因此，應當在初始狀態(tài)分析完成或者在備份狀態(tài)才能打開訪問電子數(shù)據(jù)。這也是說明了收集和保全電子數(shù)據(jù)應當遵循原始性原則（最少改動原則）。實務中，還應注重以公證的方式保全電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)公證包括傳統(tǒng)公證和網(wǎng)絡公證。“網(wǎng)絡公證”系公證機構利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術，對互聯(lián)網(wǎng)上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等做出公證。此外，不要忽視收集和保全其他種類的證據(jù)，比如有關計算機的書證、物證、證人證言等，電子數(shù)據(jù)若能與其他種類證據(jù)相互印證，往往具有更強的證明力。

民事私益案件中，當事人負責在舉證期限內(nèi)向法院提供電子證據(jù)，確有正當理由不能自行提供的則可申請法院調(diào)取電子證據(jù)。民事公益案件中，對涉及公共利益的案件事實，法院應當依職權收集電子證據(jù)，不受限于當事人提供的電子證據(jù)。另外，筆者認為，消費者保護組織、環(huán)境保護組織、檢察機關等民事公益訴訟原告在收集證據(jù)能力上不弱于甚至強于法院，故應由消費者保護組織、環(huán)境保護組織、檢察機關等負責收集證據(jù)（承擔證明責任）。根據(jù)正當程序保障原理，法院職權收集的電子證據(jù)和其他證據(jù)，也可能沒有關聯(lián)性、真實性或合法性，所以須經(jīng)當事人質(zhì)證和審判法官判斷，具有證據(jù)能力的，才能作為認定事實的根據(jù)。筆者認為，民事公益案件中，法院沒有依職權探知事實真相而做出錯誤判決的，當事人應有權據(jù)此上訴或者要求再審。

電子證據(jù)的證明能力和證明力認定上的新方法

當事人質(zhì)證是指在開庭審理中，雙方當事人針對證據(jù)能力有無和證明力大小，做出說明、質(zhì)疑與辯駁。在當事人質(zhì)證的基礎上，由法官來審查和確認證據(jù)能力的有無和證明力的大小。對電子數(shù)據(jù)，當事人質(zhì)證與法官判斷的內(nèi)容仍是其關聯(lián)性、真實性和合法性之有無與證明力之大小，不過電子數(shù)據(jù)的特點決定了對其質(zhì)證與判斷有著特殊方法。