【摘要】驅逐出境刑的歷史源遠流長，在中外刑罰體系中的地位和作用不可替代，但由于它的適用對象較窄，在立法上和理論上對它的研究都不夠充分。但是，隨著教育刑思想的崛起，對犯罪人的權利和能力更為關注，以及國際交往增強，驅逐出境的適用愈加得到重視，在立法上對其進行完善，充分發揮這一刑罰的作用，具有較強的現實意義。
【關鍵詞】驅逐出境刑 性質 比較 完善
【中圖分類號】D034 【文獻標識碼】A
為了維護國家主權和安全，驅逐出境被廣泛地規定在各國的法律中。新中國成立后不久，我國就對拒絕交出電臺以及涉嫌間諜活動的美國駐沈陽總領事華德進行審判并予以驅逐出境。驅逐出境雖然在我國存在并適用了很長時間，但對其性質依然存在爭論。
驅逐出境的性質
驅逐出境的性質，在理論上是頗具爭議的一個問題，不同的學者有不同的觀點，歸納起來，主要有以下幾種：
觀點之一，認為驅逐出境是一種刑罰，因為在我國刑法中，刑罰分為主刑和附加刑兩大類，其中，附加刑可單獨適用，也可附加于主刑適用。而我國的驅逐出境是針對外國人的犯罪，可以獨立或者附加適用，這與附加刑的性質相同。而且，驅逐出境是由法院對犯罪的外國人判處的強制方法，這正附合刑罰的一般特點。
觀點之二，認為驅逐出境是一種行政處罰和行政強制措施，依據是《治安管理處罰法》、《外國人入境出境管理法》以及《國家安全法》中規定，公安機關包括國家安全機關，有權對違反相關法律、法規的外國人適用驅逐出境，這是由行政機關依照行政程序所作的一種行政處罰或行政強制措施，并且刑法第三十三條規定的主刑和第三十四條規定的附加刑都不包括驅逐出境，所以它不是一種刑罰方法。
觀點之三，認為驅逐出境具有雙重性質。它既可以由法院對于犯罪的外國人獨立或附加適用，也可以由行政機關按照行政程序對于違法的外國人適用，所以，其不僅是一種刑罰，也是一種行政處罰和行政強制措施，兼具兩種性質。
隨著理論上對驅逐出境探討的深入，絕大多數學者已摒棄了前兩種觀點，因為這兩種觀點都過于片面，不能準確地涵蓋我國驅逐出境的性質，相比較而言，第三種觀點相對客觀全面，贊成者也最多，但這種觀點的表述過于中庸，將一個事物賦予了兩種屬性，而且也沒能體現驅逐出境的外交性質。較為恰當的方式是對于刑法上的驅逐出境和行政法上的驅逐出境進行區分界定。這只不過是一個詞語表達兩個概念而已，刑法上的驅逐出境，是一種刑罰，由法院依法進行審判，對犯罪的外國人適用；行政法上的驅逐出境，是一種行政處罰和行政強制措施，也是一種外交手段，它適用于違反了行政法規的外國人或雖然實施犯罪行為但享有外交特權及豁免權的外國人，由公安部門，包括國家安全部門，依照有關的程序適用。相較之我國刑法，外國刑法對驅逐出境的規定較為全面，本文通過介紹外國刑法的相關立法，反思我國的驅逐出境刑。
國外關于驅逐出境刑的規定
國外關于驅逐出境的規定可以追溯到1810年的《法國刑法典》，它將犯罪分為違警罪、輕罪和重罪，凡是被適用身體刑或名譽刑的行為為重罪，同時規定，名譽刑包括枷項、驅逐出境和剝奪公權。
驅逐出境的法律地位。驅逐出境是資格刑的一種，世界各國對于它在刑罰體系中的地位規定不盡相同，但概括起來，主要有這樣幾種：一是作為附加刑，這又分為兩種情況，一種是只能附加適用而不能獨立適用，另一種是既可以獨立適用，也可以附加適用。二是既可以作為主刑，也可以作為附加刑，此時，驅逐出境的地位并未在法律中固定，而是可以根據不同的情況來確定它是主刑還是附加刑。三是作為刑事附隨后果意義上的從刑，即驅逐出境是刑罰的后果之一，而且法官沒有自由裁量的余地。四是作為保安處分，雖然對于保安處分的性質理論上還存在爭議，但它在現代刑法中的地位已經毋庸置疑。①有的國家就將驅逐出境歸為保安處分的一種，對于那些雖然沒有實施犯罪行為，但被駐在國認為允許其居留會危害本國國家或公民利益的外國人，可以對其適用驅逐出境。
驅逐出境的內容。驅逐出境是剝奪外國人在本國居留或停留的資格②，即驅逐在本國領域內犯罪的外國人。有些國家除了規定對外國人可適用驅逐出境外，還明確指出不適用驅逐出境的外國人的范圍，但是，如存在下列情形，一般不予驅逐出境：實際供養居住在法國的法國兒童或對其行使親權的被判刑的外國人；被判刑的外國人配偶有法國國籍，結婚1年以上，夫妻共同生活，并且結婚在犯罪行為實行之前；有證據證明被判刑的外國人未滿10歲前已合法居住在法國；被判刑的外國人能提出證據證明已合法居住在法國15年以上。
驅逐出境的期限。關于資格刑的期限，不同的國家有不同的規定，主要可歸納為以下三個方面：第一，定期剝奪。即在刑法中對犯罪驅逐出境規定一定期限，在此期限內禁止被判此刑的外國人進入本國境內。只是不同國家對此期限的長短規定的不盡相同，如瑞士，定期的驅逐出境期限是3至5年，法國則最多是10年，拉丁美洲作為主刑時最長為15年。第二，永久剝奪。即終身禁止犯罪人再進入本國境內，因此也稱為無期剝奪。終身驅逐出境一般適用于實施重罪行的外國人，在判處其死刑或無期徒刑時附加適用。如《瑞士聯邦刑法典》規定，對被判監禁刑或重懲役的外國人可以附加適用驅逐出境3年至5年，如果該外國人是重新犯罪，可以對其宣布終身驅逐出境。③第三，沒有期限。即對驅逐出境的期限沒有作出規定。這種立法方式在司法實踐中就容易產生爭議。
