數字平臺的動態競爭、跨界經營、網絡效應、寡頭競爭等特征，使得壟斷問題嚴重且復雜。破壞競爭，損害消費者利益，抑制創新活力，阻礙高質量發展，需要加強反壟斷監管。但是，強化監管，不是簡單強調從嚴監管、加重責罰，重點在于監管轉型，實質在于監管創新，通過監管轉型和創新切實改進監管。推進高效的包容審慎監管、公平公正監管、協同整體監管、激勵性監管、信用監管和智慧監管、技術賦能監管，是實現平臺反壟斷監管的善治之道。
作為數字經濟典型企業組織形式和商業模式的數字平臺，在快速發展和急劇擴張過程中沒有及時受到應有的反壟斷監管，產生的競爭問題也日益嚴重。數字經濟具有強大的技術、資本、數據聚集效應和資源配置功能，數字平臺越來越成為新發展階段社會財富的主要創造和分配場域，關涉社會財富增加、社會福利提高和社會公平分配。在新發展格局下，建設更加完善的國內統一大市場，推動高質量發展和實現共享發展，都對數字經濟公平競爭和數字平臺良法善治具有高度期待。
強化數字平臺反壟斷監管也是世界趨勢，具有深刻的全球背景。對數字平臺從立法到執法加強監管，已成全球共識。然而，由于數字平臺壟斷問題非常復雜，各個國家、地區還在摸索中，如何監管，遠未達成共識。反壟斷監管沒有現成經驗可以借鑒，為避免數字平臺反壟斷陷入從過度包容這個極端走向過度管制的另一個極端，或者相反，以至陷入監管悖論，我們需要確立謙抑性理念和積極的包容審慎監管原則，升級改造傳統的監管體系。
數字平臺壟斷的基本特征
數字平臺作為數字經濟最主要的載體和最典型的組織形式，天然受數字經濟整體特征的深刻影響，數字平臺競爭也具有自身的特征。
與傳統實體經濟和企業相比，數字經濟及平臺具有鮮明特征，與競爭有著緊密關聯的特征主要是雙邊市場特性、網絡效應、破壞性創新及其動態競爭等，直接影響著數字平臺市場競爭的獨有品性，進而直接或間接塑造了數字平臺壟斷的基本屬性。
首先，數據成為平臺競爭的關鍵要素。在數字經濟形態中，數據已經取代石油成為當今世界最有價值的資源，并成為繼土地、勞動力、資本之后的第四大生產要素。數字平臺之間的競爭主要圍繞數據展開，或者因數據爭奪而產生競爭問題，數據封鎖便成為突出的競爭問題。平臺寡頭格局之下的數據封鎖，容易造成進入壁壘。其次，平臺競爭的動態性更加顯著。競爭是一個過程而非狀態，經濟效率的衡量標準從對既定資源的最優配置轉化為對長期的創新效率的追求。再次，平臺跨界競爭日益普遍。跨界競爭疊加創新因素和多元經營，促使數字經濟的市場競爭強度更大、頻率更高、范圍更廣，同時增強了壟斷的不穩定性。最后，平臺扼殺式并購和寡頭競爭并存。“贏者通吃”是平臺發展的規律性現象，而扼殺式并購加劇了市場集中度，數字平臺市場的寡頭競爭格局得以固化和放大。
基于上述數字平臺競爭的特性，平臺企業在資本實力、數據優勢、規則制定權力的加持下，運用數據、用戶流量和算法等杠桿撬動各個市場上的市場份額，導致其商業平臺無限伸展，商業疆界不斷擴張，在不同場域出現了一系列壟斷亂象，大部分可歸入傳統反壟斷法視野中的壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中的制度框架內予以監管。但是，由此產生的許多新現象和問題，需要監管上更多關注大平臺是否妨礙新機構進入、以算法達成更隱蔽的共謀、拒絕開放應當公開的信息、脅迫或誤導用戶和消費者等問題。現實中，監管沒能跟上平臺發展步伐，產生監管滯后甚至監管空白，新問題導致風險隱患積累疊加，數字經濟和平臺發展已經進入新窗口期。
數字平臺反壟斷監管亟待理論創新
數字平臺市場競爭的特征及其壟斷屬性，為我國數字平臺監管從數字競爭規則建構到監管執法改進提出了時代命題，也確定了發展方向。考察發現，現行反壟斷監管規則不能滿足數字平臺監管的新需求，更是讓監管執法實踐進退維谷。
數字平臺對反壟斷規則及其分析工具帶來的挑戰，主要集中在相關市場界定、市場支配地位認定、經營者集中審查幾個方面。
一是數字平臺相關市場界定的挑戰。相關市場界定為識別經營者市場勢力、判定經營者行為的市場損害效果提供了場域，在各類反壟斷案件中均具有至關重要的作用。眾所周知，以替代性分析為主的傳統定性分析方法大多注重產品或服務本身在消費者中的功能用途需求、價格接受度與質量認可度。然而，該方法卻可能難以適應以“非價格競爭”為主的數字平臺競爭領域。
二是數字平臺市場支配地位認定的難題。市場份額、市場集中度與邊際利潤被認為是傳統市場支配地位認定中的重要因素，也被稱作支配地位認定的結構性認定因素。值得注意的是，高市場份額、高市場集中度、高邊際利潤均為平臺本身的特征而非衡量市場力量的唯一標準，靜態的分析方法和動態的平臺競爭本質上產生抵牾。我國如何通過修法使反壟斷執法機構在認定數字平臺市場支配地位時，將平臺經營者對數據的掌握、處理及利用能力作為認定因素并使之具有操作性，成為橫亙在數字平臺反壟斷監管立法面前的一大障礙。
三是數字平臺經營者集中審查面臨困境。與市場支配力濫用和協議共謀的直接分析靜態壟斷行為和事后規制不同，事前的經營者集中審查，要求執法機構具備較強的經濟預測能力。因為在事前審查時集中對市場競爭的影響尚未體現，預測的難度由于數字經濟的動態性而大大增加。
數字平臺對反壟斷法律規則和分析工具形成挑戰，直接導致反壟斷執法部門面臨監管難題。傳統的反壟斷監管在實施層面亦存在政策運作偏好，一定程度和范圍內存在運動式和選擇性執法，監管公平公正與否經受考驗；以事后懲戒為主，強制性有余而柔性執法和倡導性監管不足，寬嚴失當，不能滿足數字平臺反壟斷監管的現實需要。
一是包容審慎監管在現實中被曲解。監管面對平臺出現“能力缺失”和“監管迷茫”：監管機構期望通過新興行業蓬勃發展來推動業務創新和經濟增長，又擔心阻礙創新，從而忌憚監管，包容有余而監管不足；監管機構擔心新興業態對既有監管框架和分析工具構成沖擊，使其面臨較大的監管風險，但不知從何管起和如何監管。在主客觀雙重因素影響下，包容審慎監管在現實中演化為弱監管和慢監管甚至不敢和不會監管。
二是自我規制與激勵性監管被忽略。自我規制是相對于政府規制、監管而言的，具有“規制負擔更小，更有利于政府將稀缺資源用于更擅長的領域”，以及“能夠利用累積性判斷力和經驗去解決政府較難處理的問題”的特點。把“平臺競爭行為守則”內化為“數字平臺反壟斷合規指引”，值得期待。現實當中，政府監管過于倚重懲戒性監管的作用，忽略對市場主體自我規制的激勵。
三是反壟斷監管和行業監管各自為政致使平臺監管碎片化。即使對同一個行業、企業的反壟斷監管，在我國事實上也存在市場監管部門的專業監管和行業主管部門的行業監管交叉現象。比如，一些平臺企業廣泛涉足網約車、外賣、物流等細分市場，與之對應的監管部門和治理規則卻各不相同。這使不同監管部門在面對平臺時猶如盲人摸象，平臺在應對各個監管部門不同規則和標準時也無所適從。
反壟斷監管理論需要反思與創新
面對數字平臺領域的未知風險和不確定性挑戰，需要在過度包容和過度監管之間確定理論基點和治理原則，實現監管理念轉換，促進監管規則和機制創新。
數字經濟對涵蓋了反壟斷法的經濟法理論的影響并非顛覆性的，經濟法的基本理論依然具有相當大的包容性和解釋力，應進行必要的理論拓展和機制創新。在經濟法視野中“市場決定論”蘊涵了政府干預和監管的“自我克制”與“謙抑包容”，現代公法亦普遍倡導“謙抑性理念”以適應數字平臺發展需求。在數字平臺監管意義上，在監管法律實踐中，最能充分體現謙抑精神的是包容審慎監管原則。法治范疇的包容審慎，首先必須依法，包括立法謙抑與依法監管；其次是科學監管，即尊重數字經濟發展規律和平臺壟斷特征；再者是積極有效監管，即注重監管效能。
基于此，宜將包容審慎監管原則確立為數字平臺反壟斷監管的一項法治原則。但務必重申，“包容審慎”排斥過去那種“不監管、弱監管”即消極的包容審慎監管狀態，追求的是積極有效的包容審慎監管。需運用系統觀念和系統方法，在以《反壟斷法》修訂為中心的數字競爭規則建設和改進平臺反壟斷監管實踐中一以貫之。
構建以《反壟斷法》為基礎的良法善治
健全數字競爭規則是改進數字平臺反壟斷監管的前提，也是不少國家和地區應對監管挑戰的共同選擇。立法機關正在積極推進《反壟斷法》修訂，該法修訂乃健全我國數字競爭規則的重中之重。
為妥當增補數字競爭規則，《反壟斷法》的修訂應在秩序與創新之間尋求平衡。數字經濟的創新驅動和動態激烈競爭特征對自由公平競爭的要求更高，但都不能突破《反壟斷法》的主要立法目的即維護公平競爭秩序這一底線。強調立法包容性即謙抑審慎立法，有必要在制度安排上對新業態新模式適當給予比傳統行業更高的包容度和必要的彈性，不奢求“畢其功于一役”而采取漸進式立法方案，充分利用低位階法規規章的分散立法以及適時頒行《指南》類配套規則，降低規則建構的試錯成本，注重積累立法和監管經驗，并適當加快《反壟斷法》修訂頻率。“創新”是數字經濟的核心，是否意味著必須將“創新”增設為反壟斷法的立法宗旨？筆者認為宜慎重考慮。《反壟斷法》從本質上來說是“消極的、禁止性的”，通過建立公平的競爭環境并維護自由的競爭秩序以促進創新，而非依靠文本規范來鼓勵創新。
確立了原則，修法便有了方向。當前，我國競爭法學界與實務界、立法機關就數字平臺的反壟斷監管立法可以達成的共識是，需要在立法活動中就數字經濟對相關市場界定、平臺市場支配地位認定及濫用行為判定、算法共謀及“扼殺式并購”等新興的焦點問題有所回應。
必須要強調的是，期望通過法律的一次修訂就能解決一切問題的愿望是良好的，但任何法律面對快速發展且充滿不確定性的數字經濟和平臺競爭，規則滯后將是常態。除了適時對法律進行修訂以緩解這個矛盾之外，根據實際需要出臺相關規則規范平臺監管實乃根本。
“以良法善治保障新業態新模式健康發展”，需要在當下及未來長期堅持。當下加強反壟斷監管，不應當片面理解為擴大監管范圍，加大監管力度，加重法律責任，而應在健全數字規則、實現“良法”的基礎上，依循謙抑性理念實現反壟斷監管轉型和創新，實現“善治”。平臺反壟斷監管“善治”的內涵與維度在于：原則上從消極的包容審慎監管轉向積極的包容審慎監管；方向上從區別性監管轉向公平性監管；機制上從專業性碎片化監管轉向中央整體監管和大部制協同監管；方法上從強制性懲戒性監管向自主性激勵性監管轉變；工具上積極利用信用監管和智慧監管。
（作者為武漢大學法學院教授）
