【摘要】除了在民商事法領域為民營企業(yè)創(chuàng)設公平競爭的環(huán)境外，刑事法領域也應該提高法治化水平。為此，應在刑事實體法領域堅持謙抑性原理，在刑事程序法領域遵循比例原則，并倡導民營企業(yè)法務全覆蓋和建設合規(guī)機制以防范刑事風險，為民營企業(yè)提供良好的刑事法治土壤。

【關鍵詞】刑事法治  民營企業(yè)  謙抑性  比例原則  法務機制    

【中圖分類號】D924    【文獻標識碼】A

民營企業(yè)的健康快速發(fā)展離不開公平、穩(wěn)定的法治環(huán)境。習近平總書記強調，要通過營造公平競爭的環(huán)境、保護企業(yè)家人身和財產安全等方式大力支持民營企業(yè)發(fā)展。但長期以來，司法實踐混淆正常民事糾紛和刑事犯罪的現象屢見不鮮，個別公安機關違法插手經濟案件的情況也時有發(fā)生，加之自身法治意識淡薄，導致一些民營企業(yè)和民營企業(yè)家卷入涉嫌犯罪的漩渦。所以，除了在民商事法領域為民營企業(yè)創(chuàng)設公平競爭的環(huán)境外，刑事法領域也應該提高法治化水平，為民營企業(yè)健康發(fā)展保駕護航。

謙抑性——刑事實體法保護民營企業(yè)

在刑事實體法層面，對民營企業(yè)的保護離不開刑法謙抑性理念的堅持。所謂刑法的謙抑性，指的是立法者應當力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罰而用其他刑罰替代措施，獲取最大的社會效益，有效地預防和抗制犯罪。雖然刑法以保護公共利益為依歸，但由于其制裁手段的嚴厲性，也會對公共利益造成一定的消極影響，在公司企業(yè)犯罪的相關領域更是如此。保障民營企業(yè)健康發(fā)展并不意味著所有不規(guī)范的行為都要通過刑事法手段解決，刑法只能作為解決糾紛的最后手段。

但實踐中，出于地方保護、增加辦案經費或機械完成結案指標等原因的考慮，個別地方公安司法機關違反刑法謙抑性原理而直接干預民事糾紛的現象確實存在。而將正常的經濟糾紛按照刑事犯罪處理，不僅破壞了公平競爭的市場環(huán)境，而且造成了一些冤假錯案。由于民事訴訟時間長、成本高、執(zhí)行難等特點，有些當事人會另外訴諸刑事途徑維護自己的利益，向公安機關控告對方的行為構成犯罪，促成了刑法在實踐中的濫用。從法理上講，如果一個行為通過民事訴訟可以徹底解決，便不能將其認定為犯罪。同時，單純的民事欺詐容易與詐騙罪、合同詐騙罪等詐騙類犯罪相混淆，二者區(qū)分的關鍵在于對財物是否具有“非法占有目的”，不能僅以存在虛假、違規(guī)的手段而且行為人在主觀上認識到這些虛假、違規(guī)手段便認定行為人構成犯罪。“非法占有目的”是詐騙罪的主觀必備構成要件，而對此必須在通過考察行為人是否具有取得該財產的資格，如何處分這些財產，以及是否具有償還能力和意愿等單獨判斷，如果不是“非法占有”，那么就不能認定詐騙罪。

除了詐騙犯罪，侵犯商業(yè)秘密罪也成為懸掛在民營企業(yè)家頭頂的一把利劍。如果接觸過相關技術的國有企業(yè)員工“跳槽”到民營企業(yè)，而該民營企業(yè)在不久之后開始生產與該國有企業(yè)相同或相似的特殊高新技術產品，雖然國有企業(yè)可以侵犯商業(yè)秘密罪追究民營企業(yè)的刑事責任。不過，如果該“跳槽”員工系在工作中合法知悉商業(yè)秘密，而該企業(yè)卻沒有與之簽訂保密協議，或者就算簽訂了保密協議，而民營企業(yè)不明知或不應知該保密協議存在的，便不能追究該民營企業(yè)的刑事責任。因此，公安司法機關在辦理相關商業(yè)秘密犯罪案件時，需要對此進行仔細審查、甄別，不該立案的就不應該立案，該撤銷案件或不起訴的就應當撤銷案件或不起訴，以保持刑法的謙抑性。

比例原則——刑事程序法守護民營企業(yè)

在刑事程序法層面，守護民營企業(yè)需要比例原則的貫徹落實。所謂比例原則，是指刑事訴訟過程中，對被追訴人人身強制和財物處分采取必要和慎重的措施，不能過度。證據保全、人身危險性無虞，采取其它非羈押措施，查封、扣押、凍結以違法財物追繳、預期財產刑數額為止。刑事訴訟對于民營企業(yè)和民營企業(yè)家一定會造成負面影響。一旦刑事立案，他們便開始負擔卷入刑事案件的成本，無論最終是否有罪都會受到一定的附帶損害。刑事程序啟動后，在人身自由方面，企業(yè)家可能面臨暫時失去人身自由的風險。有些地方公安機關濫用涉案財物的強制性措施，可能違法沒收企業(yè)、企業(yè)家的合法財產，致使民營企業(yè)和企業(yè)家遭受滅頂之災。

因此，公安司法機關在訴訟過程中干預企業(yè)、企業(yè)家的基本權利必須適度。在刑事訴訟過程中，對于被追訴企業(yè)家的人身自由盡量采取羈押替代措施，包括取保候審、監(jiān)視居住等方式，在證據保全、人身危險無虞情況之下，企業(yè)家不逃匿、串供，就不得拘留、逮捕。最近，最高人民檢察院為保護民營企業(yè)，要求各級人民檢察院對企業(yè)家犯罪嚴格審查，即明確其是否符合法律規(guī)定的逮捕條件，防止“構罪即捕”或“一捕了之”。

對民營企業(yè)相關財產采取強制性措施，應對涉案財物的范圍、數額、程序等嚴格控制，防止過度。為此，各級公安司法機關應貫徹落實2015年發(fā)布的《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》。該意見指出，不得查封、扣押、凍結與案件無關的財物，應當為犯罪嫌疑人、被告人及其所扶養(yǎng)的親屬保留必需的生活費用和物品，減少對涉案單位正常辦公、生產、經營等活動的影響。對于“與本案有關”的情形，也應當從嚴解釋，只有與案件直接相關的財產及其孳息、違禁品、犯罪工具才可以查封、扣押、凍結，不得將所有正常生產、經營的財產、收益等都納入“與本案有關”的范圍。不僅如此，還應當盡可能地減輕強制性措施對企業(yè)經營的負面影響。因此，在立法和司法解釋層面，需要具體列舉措施以弱化強制性措施的附帶損害。

法務、合規(guī)機制——民營企業(yè)加強自身防護

根據刑事法治的精神，民營企業(yè)自身也需要防范刑事風險。法務機制和合規(guī)機制是企業(yè)自身防護的兩個維度。法務機制是指通過內部設立法務部門或聘請法律顧問，為企業(yè)提供法律咨詢和法律風險控制方案，幫助企業(yè)參與重要的經濟活動，控制企業(yè)投資和運營的法律風險，主導或參與非訴訟與爭議解決法律事務處理的機制。而合規(guī)機制則是指企業(yè)建立一系列的制度流程，以確保企業(yè)及其人員的所有決策、經營、管理行為符合法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范以及不違背基本的社會倫理道德。完備的法務、合規(guī)機制不僅能夠提升企業(yè)的商業(yè)信譽，還能從源頭上防止刑事風險、規(guī)避刑事追訴陷阱，可謂一舉兩得。

遺憾的是，我國不少民營企業(yè)為了降低經營成本，局限于眼前利益，并沒有設立專門的法務部門，沒有聘請法律顧問，也沒有完善的合規(guī)機制，導致無法準確控制企業(yè)內部和外部的風險。總體來說，為了防止刑事風險，企業(yè)應該從內外兩個方面控制，包括合同、財稅、知識產權、融資、財產侵占、賄賂、勞動用工、安全事故、網絡管理等。在刑法中所列的上百個罪名中，不僅涉及企業(yè)自身，還涉及因管理疏失導致的企業(yè)員工犯罪，而且這些犯罪大多是“法定犯”“行政犯”，而非“自然犯”，不能單純根據樸素的正義觀加以防范，需要一定的法律專業(yè)知識才能加以避免。所以，讓專業(yè)法律人士參加企業(yè)的日常管理是非常必要的，實現法務機制的全覆蓋應當是未來法治發(fā)展的重要方向。有條件的民營企業(yè)還應當通過聘請律師、設立法務部門等建立健全合規(guī)機制，將刑事風險防范于未然。

一方面，需要大幅提高民營企業(yè)的法務機制覆蓋率，鼓勵、支持民營企業(yè)設立法務部門或聘請法律顧問，最終實現企業(yè)法務機制的全覆蓋。為了響應習近平總書記保護民營企業(yè)的號召，司法部、全國工商聯發(fā)布《關于深入開展民營企業(yè)“法治體檢”活動的意見》，由司法行政機關、律師協會組織律師服務團隊，聯合當地工商聯及所屬商會，為有需要的民營企業(yè)提供形式多樣的免費法律服務，并使之制度化、常態(tài)化。有些地方司法局通過選拔優(yōu)秀的法律服務人才，組建民營經濟法律服務團，在地區(qū)工商聯設立民營經濟法律服務工作站，為民營企業(yè)提供“一對一”的“法治體檢”服務。專業(yè)律師在“一對一”的“法治體檢”中，可以宣講有關法律和國家政策，防范企業(yè)的法律風險，妥善化解矛盾糾紛，健全公司治理的結構和規(guī)章制度并提供專業(yè)的法律對策。這對于強化企業(yè)的法律風險防范意識，提高企業(yè)的法律顧問覆蓋率具有至關重要的作用。但“法治體檢”也存在一些問題。有調研顯示，律師提供法律服務主要局限于民商事法律風險而輕視刑事法律風險，而且在服務活動結束后，也沒有全面回訪企業(yè)和評價律師的服務質量。由于“法治體檢”定位為律師公益法律服務，和刑事法律援助相同，律師的服務經費保障勢必有限，律師也不可能深入企業(yè)管理，無法長期提供有效的法律幫助。不過出于現實條件的限制，“一對一”“法治體檢”服務不失為一種向民營企業(yè)法務機制全覆蓋發(fā)展的良好過渡措施，在當前條件下還是應該大力推廣，并增加指派熟悉刑事業(yè)務的律師，定期做好回訪考核工作。

另一方面，有條件的企業(yè)還應當設立健全的合規(guī)機制。健全的合規(guī)機制不僅可以使企業(yè)遵守法規(guī)，建立完善的內部規(guī)章制度，還可以通過定期的合規(guī)培訓，使企業(yè)形成一種“合規(guī)文化”，讓企業(yè)家及企業(yè)員工在日常工作中自覺遵守法律法規(guī)和企業(yè)內部的規(guī)章制度、職業(yè)操守，即時預防、發(fā)現、報告企業(yè)的違法犯罪問題，防止因企業(yè)和企業(yè)員工犯罪而遭受巨大的刑事風險。同時，即便企業(yè)及其人員受到刑事追訴，健全的合規(guī)機制作為企業(yè)、企業(yè)高管履行管理義務的體現，還可以成為減輕、免除刑事責任甚至暫緩起訴、不起訴的事由。在“一帶一路”的倡議下，越來越多的民營企業(yè)會在境外投資設廠，受到境外刑事合規(guī)立法的直接管轄，如果缺乏健全的合規(guī)機制可能面臨巨額的罰款或涉嫌犯罪，面臨取消上市資格或股票暴跌等困境，從而喪失競爭能力。而在國內刑事立法方面，拒不履行信息網絡安全管理義務罪、交通肇事罪、危險駕駛罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪等眾多罪名都強調了企業(yè)組織的內控義務和管理者的刑事責任，但卻受到了許多民營企業(yè)不應有的忽視，稍不留神一些企業(yè)及其從業(yè)人員便可能涉嫌犯罪。目前，合規(guī)業(yè)務已經成為許多國內律師事務所的重要業(yè)務之一，有條件的民營企業(yè)還是應該放眼長遠利益，在律師等專業(yè)人士的介入下建立相對完善的合規(guī)機制，做好刑事風險的防控。

我國《憲法》第11條將包括民營企業(yè)在內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟作為社會主義市場經濟的重要組成部分，依法保護其合法的權利和利益，并鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展。黨的十九屆四中全會決定強調，要健全支持民營經濟發(fā)展的法治環(huán)境，健全支持中小企業(yè)發(fā)展制度，將促進非公有制經濟健康發(fā)展和非公有制經濟人士健康成長作為推進國家治理體系和治理能力現代化的重要方面。2019年12月4日，中共中央、國務院頒布了《關于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》，其中第13條重申了保護民營企業(yè)和企業(yè)家合法財產的重要性，要求嚴格按照法定程序采取查封、扣押、凍結等措施，持續(xù)甄別糾正侵犯民營企業(yè)和民營企業(yè)家人身財產權的冤錯案件，以進一步激發(fā)民營企業(yè)活力和創(chuàng)造力，充分發(fā)揮民營經濟在推進供給側結構性改革、推動經濟高質量發(fā)展、建設現代化經濟體系中的重要作用。

總之，刑事謙抑性和比例原則，無不彰顯著刑事法治建設對于民營企業(yè)健康發(fā)展的重大意義，企業(yè)自身也要努力實現法務機制全覆蓋并建立完善的刑事合規(guī)機制，以推動我國民營企業(yè)從瑕疵中走出來，去迎接更加美好的未來。

（作者為北京大學法學院教授、博導，中國刑訴法研究會副會長）

【參考文獻】

①陳興良：《刑法哲學》，北京：中國人民大學出版社，2017年。

②何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京：北京大學出版社，2013年。

③林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），北京：中國人民大學出版社，2005年。

責編/張忠華    美編/陳琳