如果購買者被告知要求的商品或者服務(wù)不能被提供并同意以其他的商品來替代時，則不構(gòu)成替代仿冒之訴。另外，零售商需要對他的雇員的行為負責，如果雇員在雇傭范圍內(nèi)的行為，雇主已經(jīng)告知他如何去做，而他故意違背雇主的意思，雇主為此不承擔責任。如果要構(gòu)成仿冒之訴原告必須證明真正發(fā)生了替代。

第七條（d）款有時被認為是普通法仿冒的延伸形式，也是第七條（b）款和（c）款的混合形式。該款允許經(jīng)營者禁止第三方通過使用虛假的描述（無論是臆造商標還是描述性商標被錯誤的使用），導(dǎo)致公眾對商品或者服務(wù)的天然特征產(chǎn)生誤認的行為。第七條（b）款和（d）款的不同點在于前者反對對商品或者服務(wù)單一來源的虛假表示，而后者反對對商品或者服務(wù)天然特征的虛假表示。

加拿大《商標法》第七條實際上是其《反不正當競爭法》第十一條的細致化和范圍的擴大。《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定，“任何人在經(jīng)營的過程中都不能：（1）做出任何對競爭者的商品使人不信任的虛假描述；（2）以可能使公眾對他的商品和競爭者的商品產(chǎn)生混淆的可能性的方式吸引公眾注意他的商品；（3）采用任何其他有違誠實的商業(yè)慣例的行為。”

加拿大《反不正當競爭法》第十一條來源于《巴黎公約》第十條。加拿大是在1925年簽訂該條約的，但是該法很快被法院弱化。自1954年頒布《商標法》以來，《商標法》第七條得到了更多的關(guān)注。但是法院會不時地誤解第七條的含義。例如，在Breeze Corps. v. Hamilton Clamp & Stampings Ltd.案中，法院雖然正確地認為《商標法》第七條替代了《反不正當競爭法》第十一條，當然《商標法》第七條（c）款沒有與《反不正當競爭法》第十一條相互對應(yīng)的條款，但是法院錯誤地做出結(jié)論認為《商標法》第七條（c）款沒有被普通法仿冒之訴所包含，沒有確認《商標法》第七條（c）款與仿冒相聯(lián)系，換句話說，法院沒有確認對商品和服務(wù)的替代是仿冒訴訟的一種形式。

加拿大最高法院很快糾正的另一個錯誤是，認為《商標法》第七條（b）款的仿冒之訴中原告不需要證明在商標上的聲譽。在該案中，加拿大最高法院推翻了一審法院的判決，判定原告必須根據(jù)仿冒的成文法的規(guī)定證明商標上的聲譽。《商標法》第七條受到法院和聯(lián)邦政府的仔細審查后，法院和聯(lián)邦政府明確表示，《商標法》第七條從（a）到（d）條款都符合憲法的精神。

結(jié)論

加拿大《商標法》規(guī)定了普通法上仿冒的成文法化的條款，根據(jù)加拿大《商標法》第七條的規(guī)定，加拿大《商標法》要求的商標侵權(quán)之訴并不限于注冊商標。也就是說商標侵權(quán)與仿冒侵權(quán)適用完全相同的規(guī)則，加拿大《商標法》的意義實際上是廣義的商標侵權(quán)的概念，與之對應(yīng)的是反不正當競爭法的內(nèi)容。加拿大最高法院認為加拿大《商標法》和《仿冒法》在本質(zhì)上保護的都是標記中所具有的財產(chǎn)權(quán)。

（作者為西北政法大學副教授）

【注釋】

①Mattel Inc. v. 3894207 Canada Inc.

②[1992] 3 S.C.R. 120 (S.C.C.) at 132.

③A.G. Spalding & Brothers v. A. W. Gamage Ltd  [1915] 32 R.P.C. 273 at 284 (H.L.).

④⑤Jolliffe & Gill: Fox on Canadian Law of Trade-marks and Unfair Competition,Chapter 4

⑥Orkin Exterminating Co. v. Pestco Co. of Canada  (1984), 80 C.P.R. (2d) 153 (Ont. H.C.);

責編/王坤娜