摘要: 裁量基準作為行政自制的利器，旨在實現行政法規范的具體化，防止行政裁量權的濫用。作為解釋性行政規則的裁量基準，其性質并不是法，但對行政機關與公務員具有拘束力，可作為行政執法的依據。為了保障個案正義之實現，行政執法者仍然可以根據具體情況依法超越裁量基準之限界。

關鍵詞: 裁量基準 執法解釋 行政規則 行政自制

裁量權作為行政權的核心，其運作規則及其監督，從來都是行政法學研究的中心任務。①各級行政機關相繼推出各種裁量基準，以謀求行政裁量的正當化和理性化。裁量基準制度的興起，已經成為我國行政改革的重要符號，并被視為公共行政領域的科學化、公正化的重要制度創新。裁量基準之制定，對于確保依法行政原則之推展，限制行政的恣意擅斷，保證平等與公正，進而保障人民權益，提高行政效能，增進人民對于行政之信賴，乃至現代法治政府的建立與完善，均具有重要的現實意義。

各地政府紛紛制定行政裁量基準，這是一個值得關注和研究的重大現實問題。隨著五花八門的裁量基準如雨后春筍般的涌現出來，作為法律學人，我們不禁要問：裁量基準的性質若何?究竟屬于指導性行政規則?還是解釋性行政規則?如果是解釋性規則，則具有拘束力，但過于狹窄的裁量范圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實現個案正義?若為指導性規則，因為沒有強制約束力，是否有制定的必要?因此，有必要對其法律性質作具體而深入的分析與探討，以裨益于法治行政的實施與推展。

一、裁量基準：“法”，還是行政規則

所謂裁量基準，是指上級行政機關基于組織法上的監督權限，對于所屬下級行政機關指明法律的解釋或裁量判斷的具體權限等指針，以期行政處理、操作事務的統一所發布的行政內部規則。裁量基準最常被使用在行政處罰之中，當然也存在于行政許可與行政給付中，多半以裁量基準的名稱與形式出現。裁量基準以行政機關行使裁量權限為前提，行政機關行使裁量權之際可以視為“個案的立法者”。例如，對于公民的申請某項許可之案件，倘若事先公布具體明確的審查基準(裁量基準)，對于公民而言，不僅使其得以進行事前判斷行政機關核準許可的可能性高低，在許可的可能性較低時，不至于造成申請人準備之徒勞，也能夠節省行政機關處理此類申請所耗費的勞力時間與費用。

臺灣行政法學界認為，行政實務上常見的裁罰參考表或處罰標準表，乃至于各種行使裁量權限的行政基準而言，既可能是具有法律授權的法規命令，也可能為行政規則。往往可從形式標準判斷——如授權依據是否發布;或從實質標準判斷——包括相對人、內容及法律效力。行政機關依法律授權訂定的命令為法規命令，原則上具備外部法規范的拘束力。②當裁量基準具備法律授權的依據，法律授權目的、范圍與內容亦屬明確時，不論其規范內容涉及公民權利或僅限于純粹行政內部事項，即可以認定為法規命令。③當裁量基準于形式上欠缺法律授權時，應進一步檢視其規范內容是否直接涉及公民權利義務事項。如果裁量基準的內容并非規范行政內部事務，而是規范行使裁量權或給付的方式與標準，即難謂其對于公民權益不生影響?；诜杀Ａ粼瓌t的考量，仍應以法規命令視之。

形式上不具備法律的授權，內容是行政機關為了補充裁量權所制定的裁量基準，即屬行政規則。于此，裁量基準仍應以授權法律作為依附對象，當其依附的法律構成要件已經明確，在未逾越法律意旨的前提下，行政機關始得運用裁量基準針對法律應如何執行作具體的補充。④因此，并同形式與實質兩項標準認定其法律屬性，當裁量基準的法律授權依據、授權目的、范圍與內容明確時，或其內容是規范行使裁罰權或給付的方式與標準時，應認定為法規命令。否則即是行政規則。

從大陸的情形來看，裁量基準在形式上多為規范性的行政文件。裁量基準一般只是對法律規范內容的闡述和確定，對立法意圖的說明與強調，對行政主體及其公務員理解的統一和行動的協調，并沒有獨立設定、變更或消滅相對人的新的權利義務，并不具有獨立的新的法律效果，從行為性質上不能定性為行政立法，自然也不能構成《立法法》意義上的“法”。就我國的法治建設與語境情況來看，僅從制定主體與制定程序來看，裁量基準仍然不是《立法法》所認可的法律、法規與規章，而只能是一種行政規則。至于是否涉及公民的權利與義務，這是上位法授權執法的結果，而不是行政規則創制的原因。但是，誠如王錫鋅教授所言，不論裁量基準以什么形式出現，從其實踐效力來看，基準一旦制定頒布，便成為執法人員的重要依據，具有規范效力和適用效力。這種內部適用效力，又將進一步延伸至行政相對人，因而具有了外部效力。⑤故裁量基準不是法，但作為規范性文件權力來源于法的規定，仍然具有“軟法”的性質。

二、裁量基準：解釋性規則，抑或指導性規則

法律授權的意旨、內容與范圍往往必須透過行政機關進一步的解釋，才能在具體個案中轉化為行政行動的方針與準據。唯法規之解釋常極為復雜費事，此在解釋不確定法律概念時尤其為然，基層行政人員未必能勝任。因此由上級機關制定解釋法律、法規與規章之行政規則，闡明法規之疑義，使行政工作合理化，并統一法律之適用，以確保行政裁量的公正實施，防止違反平等對待與侵害相對人的正當期待。故解釋性行政規則與裁量基準并不是處于截然兩分的狀態，恰恰相反，兩者常常互相包容。

(一)實證材料之檢索

裁量基準究竟有哪些類型?鑒于權利義務只能由法律明確授權才能予以限制，創制性行政規則自然可以排除。那么，除了解釋性行政規則外，我國是否還有指導性行政規則?究竟屬于解釋性行政規則，還是指導性行政規則?由于裁量基準的法律屬性不僅事關裁量基準的執行效果，而且對于依法行政之推展具有重要的現實意義。我們擬透過實證分析，厘清上述疑惑。

1.《丹東市國土資源局行政處罰自由裁量標準》⑥對案件辦理程序規定非常具體：(1)監察支隊對立案案件進行現場調查、取證，并寫出案件調查報告，報法規監察處;(2)法規監察處依據調查報告和相關證據材料擬定處罰意見，報主管局長;(3)主管局長組織案件審理會，對5萬元以下的處罰進行確定，對超出5萬的處罰報主要領導或召開局務會研究決定。

2.自2008年11月1日起施行的《青島市環境保護局行政處罰自由裁量權行使標準(試行)》⑦第十二條規定，市局法制機構應當定期通過行政執法案卷評查、重大行政執法行為備案等形式對行政處罰裁量基準制度實施情況進行檢查，對行政處罰裁量權行使不當的，應當責令及時糾正。

3.2006年12月18日公布的《義烏市衛生局行政處罰自由裁量基準(試行)》⑧，規定了各衛生違法行為的處罰根據及范圍。

4.《杭州市林業水利局行政處罰自由裁量基準》第14條規定，行使行政處罰自由裁量權的情況，納入局依法行政年度考核。構成違法的，除依法承擔法律責任外，由紀檢監察機構追究執法過錯責任。⑨

5.《福建省消防行政處罰自由裁量參考標準》(閩公消[2008]78號)，結合福建省公安消防工作實際，就《消防法》中處罰標準進行細化，供廣大公安民警在工作中“參考”。但是該標準第十六條規定：依據本標準實施的罰款額度均不得超出《福建省消防條例》規定的罰款幅度的最低和最高限額，依法具有減輕或加重處罰情節的除外。該標準自下發之日起執行。⑩

6.《漳州市國家稅務局稅務違法案件行政處罰裁量指引(試行)》(漳國稅發[2008]33號)也規定：情節特別輕微、特別嚴重或其他特殊情況，不按本指引相應檔次處罰，須報經本級國稅局局長、局長辦公會議或者重大稅務案件審理委員會研究批準，并做好相關記錄，詳述理由。所有處罰必須在《稅收征收管理法》及其他法律、行政法規規定的幅度內。(11)

(二)裁量基準特點之歸納

透過上述實證材料，我們發現：從主體上看，制定裁量基準的主體多元化。幾乎有規范性文件制定權的各級政府及其部門都可以制定裁量基準;從范圍來看，涉及的范圍較為狹窄，主要是各種行政處罰領域，由于行政處罰涉及當事人的權利與自由，影響甚巨，從行政處罰切入，容易匡正行政執法的正面形象;從制定程序來看，一般按照規范性文件的方式運作，較為迅捷及時。

透過分析各種作為文件形式下發的裁量基準的內容，我們發現以下特點：

首先，行為規范性。裁量基準是行政機關為了對社會生活進行管理，將法律、法規、規章所確定的原則、制度和規范等與社會生活的具體實際和社會管理的現實需要結合起來，根據過罰相當原則，細化為若干裁量階次，確保裁罰與違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相當，以便更有針對性地解決某些社會實際問題而制定的一種規范性的文件。從實質上講，裁量基準是對法律、法規、規章所設定的行為規則的進一步延伸、補充和細化，因而對行政機關和行政相對人的行為當然地具有規范的一般性制度的作用。

其次，普遍約束力。裁量基準雖然作為內部基準，不能直接對外產生法律效力，但實際上是針對不特定的行政相對人制定的。它依據法律、法規、規章設定的行為規則，對其制定主體管轄范圍內的公民、法人和其他組織都普遍地發生作用和具有約束力，所有行政相對人都無例外地要遵循，否則就將承擔法律責任。由于裁量基準的內容具有概括性、一般性的特點，因而它設定的行為規則不是實施一次即告終止，而是可以對同類事物反復適用，在同樣條件下重復地發生效力。

第三，強制性。裁量基準雖然不具有《立法法》所確認的法律形式，即不屬于形式意義上的法規范，但是，行政機關制定裁量基準是行政機關進行行政管理活動的法定職責與方式，是為了執行與解釋法律、法規或規章而制定的，是具體執法活動的依據。裁量基準往往由上級主管部門統一發文，“遵照執行”的字樣普遍存在，并建立了評議考核制度與責任追究制度，對違反上述規定和要求的執法人員，將嚴格按照規定追究其責任。這些規定經公布后實際上具有外部指向性，是具體行政行為的依據，并借助于行政權力固有的強制性而獲得了強制執行的效力。借助于法規范之強制手段，裁量基準對上位規則的強制性予以具體化。因此，裁量基準的強制力與法規范確定的強制力銜接起來，對具體的執法機關和行政相對人而言，裁量基準就取得了與法規范一樣的強制力。

盡管由于制定這類裁量基準的行政機關并非《憲法》、《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》規定的立法主體，也不一定是擁有法定行政執法解釋權的行政機關，但由于法律不通過解釋，行政法規范難以適用到現實生活中，這意味著適用法律的機關應能夠解釋法律，否則，就無法適用法律。行政機關作為執法主體，最本質的職能就是執行法律，所以行政機關解釋法律是行政權的題中應有之意。裁量基準一旦制定并實施，就成為行政機關實施行政行為的條件和依據，并要求所屬各行政主體予以嚴格執行和自覺接受拘束，因而具有一定程度的約束力，構成了一種解釋性行政規則。(12)

裁量基準旨在說明與強調特定法律法規或規章在本地方本部門具有拘束力，并要求所屬各行政主體予以執行和自覺接受拘束。從行為性質上不能定性為行政立法，但裁量基準從內容上還是援引法律規范的相應條款，而這些規定一旦制定并實施，就成為行政機關實施行政行為的條件和依據，具有與法律規范相同的約束力。由此可見，我國大陸地區制定的裁量基準多屬解釋行政規則。