近日,習近平總書記對網絡安全和信息化工作作出重要指示,強調“堅持依法管網、依法辦網、依法上網”。當前,數字平臺借由大數據、算法、區塊鏈、物聯網等飛速發展,是數字經濟的基礎設施之一,也是依法管網的重點對象。
數字平臺在依托于大數據的算法技術上實現了更為精準和快速的決策,在整體上極大地促進了社會福利。但與此同時,人們的思維模式和行為偏好也被算法精準捕捉,數字平臺基于用戶使用的剛性需求,通過數據利用、算法推薦和單方面制定平臺規則等行為,影響并進一步控制用戶,這種支配能力常表現為規則制定、數據控制、行為管制和爭議處置等。平臺之下的算法以一種十分隱蔽的方式影響著人們的行為選擇,在此過程中的算法黑箱、算法偏見和算法歧視披著“技術中立”的外衣令人難以察覺,從而引發了平臺行為依法治理的難題。
為加強對平臺行為的法律規制,近年來,國家制定了一系列規范平臺行為和落實平臺責任的法律法規,如網絡安全法、電子商務法、個人信息保護法和數據安全法等,這些規范在很大程度上對數字平臺的主體責任作了規定,但是在規范平臺行為方面的效果仍不盡如人意。一方面,以“大數據殺熟”為代表的算法歧視和算法偏見仍普遍存在;另一方面,平臺責任的認定面臨“技術中立”的抗辯,部分平臺損害用戶利益的情形不符合現有的侵權認定規則。針對這些問題,可以從以下幾個方面進一步加強對數字平臺行為的法律規制,構建起既能有效保障用戶的安全和利益,又有利于平臺創新和發展的法律規范。
合理界定數字平臺行為的法律邊界。平臺的支配權部分來自于用戶賦權,即用戶向平臺提交個人信息并產生行為數據,平臺向用戶提供服務。為遏制此種支配權的無序擴張,需要在源頭上界定平臺收集、處理和利用用戶信息的范圍、方式和權限。對于信息的收集,盡管個人信息保護法作出“不得過度收集個人信息”的規定,但是相關的范圍仍然需要進一步明確。平臺對于用戶信息的收集范圍和處理利用方式必須以清晰易懂的語言、簡潔明了的方式告知用戶哪些個人數據將被收集和如何被應用,用戶應當對數據挖掘、儲存、分析、交易和披露等環節具有知情權,并設置為用戶/非用戶(如網站瀏覽者)注冊前可閱讀。用戶有訪問信息、刪除信息、更新信息、限制處理信息的方式、撤回同意、反對信息處理的方式等權利,但是必須確保企業能夠及時處理關于更正、刪除、屏蔽等個人信息權利的請求,設置用戶投訴接收處理渠道及響應機制。
建立用戶協議合規性審查體系。用戶協議作為以用戶與平臺之間的權利義務為內容的有效合同,不應由平臺單方面主導,其內容的合規性和合法性應當接受監管部門的審查。尤其是針對大型平臺的用戶協議,其牽涉范圍之廣、社會影響之大,需要予以重點關注。首先,可以通過行政備案制度,由市場監督管理部門對其進行初步的形式合規審查,即審查用戶協議內的格式條款是否存在減少或免除己方責任、加重對方義務或減損對方權利的條款,以及該條款是否有足夠的提示說明,且提示說明義務的標準需要提高。目前,許多平臺僅通過“字體加粗、加黑”的方式來進行提示,這種方式對一些互聯網平臺的長篇用戶協議來說顯得有些流于形式,需要提供更為有效的提示說明。其次,需要對用戶協議進行實質性的審查,即審查是否合乎法律法規的規定,如用戶協議中是否與現行規范的內容相矛盾;判斷是否符合商業道德和社會倫理;審查其是否遵循比例原則,即對用戶數據的挖掘是否遵循最小傷害原則;等等。
突出對平臺自治規則的主動審查。平臺崛起創造了互聯網經濟的新業態,同時也由于自我管理和運行的需要產生了大量的平臺內部規則。這些規則主要是平臺針對自身的運營模式、平臺上的交易行為、平臺上的糾紛處理等而制定的治理規則,但部分平臺卻借由平臺規則的細化為自身設置不受監管的自治權,這就需要法律的嚴格審查和規制。例如,電子商務法規定了電商平臺本身的“信使”身份。但是在實踐中,有的平臺將自身定位為知識產權糾紛的“裁決者”,某種程度上建立了“準司法權”。從一些電商平臺知識產權投訴指引中可以看出,平臺在收到侵權投訴后,要求投訴人提供相關知識產權證明然后進行是否侵權的判定,在一定程度上超出了電子商務法對平臺在知識產權糾紛處理中的權限設定。對平臺內部自治性規則的審查應突出主動審查的功能,對于可能影響平臺用戶重大權利義務,容易引發網絡安全、有害公平競爭、折損公共利益的內容應當主動進行審查,主動審查的主體應當包括行政機關、司法機關、行業協會甚至是社會公眾,同時也應當配套針對平臺自治規則的投訴反饋機制。
刺破“技術面紗”,落實平臺責任。“技術中立”將系統決策的動因歸為用戶已知曉同意用戶協議的意思自治,一定程度上是順應行業發展規律的體現,但卻忽視了其對背后存在的平臺主導技術的現象,可能以“技術面紗”掩蓋了平臺應負的法律責任。此外,無論是個性化推薦還是“大數據殺熟”,平臺一般將此歸為用戶個人的點擊、瀏覽和收藏,技術或許可以是中立的,但是技術的設計卻是在平臺的操控范圍內,如“用戶畫像”的錨定和價格歧視等顯然是平臺利用算法來操作消費者的行為。在對平臺行為從嚴監管的當下,我國對于數字平臺的規制應該與時俱進。在涉及平臺侵權的糾紛中,不能僵硬地適用以“主觀過錯”為基礎的侵權認定規則,而應當刺破“技術面紗”,落實平臺責任,對平臺濫用技術權力危害用戶權益的行為予以有效規制。