【摘要】恤幼是中國傳統法律的基本原則，從西周時期開始直至明清的傳統法律，圍繞未成年人犯罪，無論是定罪量刑還是刑罰執行，都充分體現了對未成年人的特殊保護。中國古代以來形成的恤幼傳統，為未成年人犯罪保護提供了有力的思想來源，雖然從某種意義上來說，此種優待是以維護王朝統治為核心的，但律例條文中所反映出來的理念和制度仍是值得我們關注的寶貴遺產。

【關鍵詞】恤幼 矜弱 未成年犯罪 刑事責任年齡 【中圖分類號】D929 【文獻標識碼】A

尊老愛幼是中華民族的傳統美德，恤幼矜弱是中國傳統法律的基本原則

早在西周時期，中國就已出現對老幼犯罪的優待，《禮記·曲禮》載：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄雖有罪，不加刑焉。”可知七歲之人，即使犯罪也不加以刑罰，體現了不同年齡段在刑罰適用方面的差異。這一基本原則為后世所承繼。秦代確立了以身高作為判斷刑事責任年齡的基本做法，也是判斷未成年人犯法是否承擔法律責任的重要標準。《法律答問》記載了一則案例：“甲小未盈六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗，食人稼一石，問當論不當？不當論及賞（償）稼。”大意是身高不足六尺的甲，所養馬匹由于第三人的原因吃了他人的莊稼，最后的判決結果是不需要承擔刑事責任，也無須賠償莊稼。漢代進一步完善了關于未成年人犯罪特殊保護的規范，在漢歷代皇帝詔令中屢屢可見。漢代除免除未成年人部分犯罪行為刑事責任外，也在逮捕拘禁方面給予了免戴刑具的特殊對待，并通過上請的方式，為未成年人減免死罪提供了途徑。漢代的相關經驗為三國兩晉南北朝時期所繼承。例如，《魏書·刑罰志》載“年十四以下，降刑之半，八十及九歲，非殺人不坐”。至唐代，對未成年人犯罪的特殊保護逐漸形成了相對系統化的規則體系。

唐初在吸收漢代以來立法成果的基礎上，先后頒布實施了《武德律》《貞觀律》《永徽律》，隨后將《永徽律》律文與疏議合并頒行，即《唐律疏議》。《唐律疏議》作為唐律的代表，充分體現了“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的基本原則，也成為宋、元、明、清各朝立法的基本參照?！短坡墒枳h》延續了未成年人犯罪刑罰減免的基本原則和制度。唐律將未成年人的年齡進行了三個等級的區分，并規定了對應減免措施，基本遵循年齡越小處罰越輕的原則。具體而言，首先，十五歲以下之人，流罪以下可通過贖刑替代。其次，十歲以下之人，有反罪、大逆、殺人應死之罪，可進行上請，即奏請皇帝裁決。犯盜竊和傷人罪，同樣采用贖刑的辦法，其余犯罪均不論處。最后，七歲以下之人，即使犯有死罪也不處刑，且若是受教唆犯罪，則只處罰教唆之人。根據疏議的解釋，此種制度設計既來源于“矜老小”“愛幼養老”的傳統理念，也有“悼耄之人，皆少智力”的現實認知?！短坡墒枳h·名例律》從整體上為未成年人犯罪的責任承擔劃定了大致范圍，而關于未成年人承擔具體犯罪責任的限制性規定，更多體現在其他律文的具體條款之中。例如《唐律疏議·斗訟律》規定，按照唐代五家相保的規定，聯保內有人犯罪，他人有舉告的義務，否則按照犯罪人罪行輕重受到懲罰，但同保家庭只有婦女及十五歲以下男子的，即使知道了不舉告也不論處，實際上給予了未成年人無需承擔此種罪責的特殊保護。

需注意的是，《唐律疏議·名例律》條文也對未成年人犯罪相關措施規定了例外情形。例如《唐律疏議·名例律》針對流罪收贖條款，注文規定“犯加役流、反逆緣坐流、會赦猶流者，不用此律；至配所，免居作”，疏議在此解釋稱：處以加役流的人，本來是死刑，原本就沒有用贖的法例；處以反逆緣坐流的人作為反逆者的至親，應共同承擔，要在心理上重懲，這些人即使屬于老病，也不允許用贖刑；處以遇赦仍流的人，罪孽深重，遇到大赦仍作流配。此三種流罪都遠重于通常之刑，因此不得用贖，但考慮到未成年人的現實狀況，唐律同樣給予他們流放地免于勞役的特殊對待。再如《唐律疏議·名例律》針對雖有死罪不加刑條款，注文規定“緣坐應配沒者不用此律”，疏議解釋稱：父親、祖父反、逆罪狀查實，兒孫七歲以下的仍應配作奴婢。從以上名例律限制來看，唐律在對未成年人犯罪保護方面，排除了涉及嚴重犯罪的部分情形。除以上關于未成年人犯罪減免刑罰的規定外，唐律對案發后直至刑罰執行過程中如何認定未成年人的身份，同樣有詳盡規定。《唐律疏議·名例律》規定“犯罪時幼小，事發時長大，依幼小論”，即以犯罪時作為認定犯罪人身份的時間節點。

唐律對未成年人犯罪的特殊之處，還體現在刑訊、作證、拘禁、刑罰執行等環節中。首先，刑訊方面?！短坡墒枳h·斷獄律》規定“諸應議、請、減，若年七十以上，十五以下及廢疾者，并不合拷訊，皆據眾證定罪，違者以故失論”。十五歲以下之人不應采用刑訊，而是根據三人以上的作證定罪，違反者會以故意或過失出入人罪論處。其次，作證方面。《唐律疏議·斷獄律》規定“其于律得兼容隱，即年八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其為證，違者，減罪人罪三等”。即十歲以下之人不允許令其作證，疏議解釋稱：十歲以下之人屬于不堪受刑者，所以不允許作證。若違反律文讓其作證，則會受到比罪犯之本罪減三等的處罰。再次，拘禁方面?！缎绿茣?middot;刑法志》載“輕罪及十歲以下至八十以上者、廢疾、侏儒、懷妊皆頌系以待斷”，即十歲以下之人在等待審理拘禁期間，無需配戴刑具。最后，刑罰執行方面?！短坡墒枳h·賊盜律》規定“造畜者雖會赦，并同居家口及教令人，亦流三千里。八十以上、十歲以下及篤疾，無家口同流者，放免”。唐律對造畜蠱毒犯罪，即造作養殖毒物及以妖術等害人的犯罪懲罰尤為嚴厲，即使遇到赦免也不得免刑，但未成年罪犯倘若無親屬陪同流放的，則免罰釋放。根據疏議的解釋，主要是出于對未成年人無法獨立生活的考慮，因此免罰釋放。唐律針對官戶、部曲、奴婢等應征還正贓及贖銅，但無力繳納者，原則上采取“加杖”代替，但對未成年者則免去打杖的懲罰，沒有財力償付的則釋放免罰。

由此可見，唐代在未成年人犯罪保護方面較前代更為完善，但保護也并非毫無限制，在關涉嚴重犯罪，尤其是涉及危害政權等，恤幼原則會讓步于懲罰之需。此外，唐律在保護的同時也對未成年人的相關權利進行了限制，例如《唐律疏議·斗訟律》規定“年八十以上，十歲以下及篤疾者，聽告謀反、逆、叛、子孫不孝及同居之內為人侵犯者，余并不得告”，即未成年人等犯法后既然不予論刑，只有知道謀反、大逆、謀叛、子孫不孝或供養有闕，以及同居內遭人侵害，這些事情才聽其告發。這些都體現了唐律充分考慮到未成年人在生理、心智方面的發育情況和需要，并以之作為立法的出發點和落腳點。

宋代后各朝法律制度無不深受唐律影響，在未成年人犯罪保護方面也不例外。宋代繼續沿用了唐代確立的未成年人犯罪減免刑罰的法律原則，如《宋刑統·名例律》規定“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下收贖。犯加役流、反逆緣坐流、會赦猶流者，不用此律。至配所，免居作。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應死者上請，盜及傷人者亦收贖。有官爵者，各從官當、除、免法，余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。緣坐應配沒者，不用此律”。此外，宋代同樣在刑訊、作證、拘禁、刑罰執行等方面體現了對未成年人的特殊保護。其中在刑訊、作證方面的規定與唐律基本相同。拘禁方面，宋代對囚犯按照罪行輕重確定刑具種類，死罪者配戴枷杻，而《宋刑統·斷獄律》規定，十歲及以下的兒童，即使是死罪也給予散禁的待遇，無需配戴枷杻等刑具。刑罰執行方面，《慶元條法事類》規定，年齡十五歲以下的罪犯，在祖父母、父母等年老多病、需人照顧，而家中無成年男子者，可免除編管的執行。

至明清時期，雖然律典在體例結構上與唐律不同，但圍繞未成年人犯罪的基本理念、原則和制度仍得以保留。雖然明律在基本年齡的確認及責任承擔方面與唐律基本一致，但關于律文的適用限制卻有所增加，換言之，明律在未成年人犯罪減輕免除刑罰的適用范圍方面遠遠小于唐律。這也是明律相較于唐律“輕其輕罪，重其重罪”的體現，晚清律學家薛允升比較二者后，評價明律“頗尚嚴刻”。

條例變化反映清代圍繞未成年人犯罪立法的動態演進過程

清承明律，《大清律例》沿用了明律“老小廢疾收贖”條的規定，此外，同樣給予了未成年人在特定情形下免于拷訊、作證、散禁的權利。除律文外，條例同樣是清代重要的法律淵源，相較于律文的穩定不變，條例則因時制宜，反映了清代法律實踐的發展變化，也反映出清代圍繞未成年人犯罪立法的動態演進過程。

以兒童致斃人命為例。雍正十年（1733），14歲的丁乞三仔與丁狗仔一同挑土。丁狗仔欺負丁乞三仔年幼，讓其挑運重筐，并用土塊擲打，丁乞三仔拾取土塊回擲，正好擊中丁狗仔的腹部，致其殞命。雍正帝認為，“丁乞三仔情有可原，著從寬免死，照例減等發落，仍追埋葬銀兩給付死者之家”。該例顯然突破了律文關于十歲以下殺人應死者，議擬奏聞，取自上裁的規定，同時成為司法適用方面的模糊地帶。乾隆十年（1745）圍繞15歲熊宗正毆傷熊健侯一案，乾隆帝將其交九卿商議，最終并未依照丁乞三仔案從寬處理，其理由謂：“今熊宗正毆死熊建侯，起釁既由于該犯，且又執持兇器。雖年齒尚幼，而情罪較重，未便從寬。”由此可見有兩個考慮重點：一是起釁方歸屬。丁乞三仔案是由被害人丁狗仔先欺負加害人丁乞三仔，而熊宗正案則是加害人有錯在先。二是有無兇器。丁乞三仔案致人傷亡的僅是土塊，但熊宗正案則是攜帶兇器作案。借助此案，形成了“嗣后凡遇十五歲以下殺人之犯，該督撫查明，實與丁乞三仔情罪相符者，援照聲請，聽候上裁”的定例。這就意味著，針對十五歲以下未成年人犯罪刑罰的減免，逐漸脫離僅依年齡標準的判斷，案件情節成為考量的重要因素。

乾隆四十三年（1779），9歲的劉縻子向9歲的李子相索討葫豆，因李子相不給引起二人爭斗詈罵，李子相手推劉縻子胸膛，劉縻子用拳回毆致李子相跌倒在地后殞命。四川總督將劉縻子依律擬絞監候，并聲明劉縻子年僅九歲，請皇帝裁決。乾隆帝認為，劉縻子與李子相同歲，且“其理亦曲”，僅因年幼免死無法情法兩平，最終推動了新例的出臺：“十歲以下斗毆斃命之案，如死者長于兇犯四歲以上，準其依律聲請；若所長止三歲以下，一例擬絞監候，不得概行聲請。至十五歲以下被長欺侮毆斃人命之案，并請確查死者年歲，亦系長于兇犯四歲以上，而又理曲或系無心戲殺者，方準照丁乞三仔之例。”這一定例是對案件情節標準的進一步具體化，在“恤幼”的前提下，“矜弱”成為影響能否適用相關定例的決定性因素，而判斷“弱”的標準具體有二：其一是加害人與被害人的年齡差，這是判斷二者強弱關系最直觀的客觀標準；其二是加害人與被害人在案件中的實際情節，即是否存在被害人欺侮加害人等理曲情節，并引起加害人抵抗反擊，由此造成被害人殞命之結果。當然，也存在該條例的例外規定，嘉慶十四年（1809）定例“七歲以下致斃人命之案，準其依律聲請免罪”。從以上條例修訂的過程，我們可發現條例對律文進行的變通和調整，也可發現司法實踐中未成年人犯罪減免刑罰原則的復雜性和精細化。實際上，直到清末變法修律，才逐步確立近代以來的刑事責任年齡。

中國古代以來形成的恤幼傳統，為未成年人犯罪保護提供了重要思想來源，雖然從某種意義上來說，此種優待是以維護王朝統治為核心的，但律例條文中所反映出來的理念和制度仍是值得我們關注的寶貴遺產，尤其是在未成年犯罪中如何平衡當事雙方的利益，如何平衡未成年人的教育與懲戒等問題，值得我們深思。

（作者為中國人民大學法學院教授、博導，法制史教研室主任，刑事法律科學研究中心刑事法律史研究所所長）

【參考文獻】

①[清]薛允升著，懷效鋒、李鳴點校：《唐明律合編》，北京：法律出版社，1999年。

②[清]吳坤修等編撰，郭成偉主編：《大清律例根原》，上海：上海辭書出版社，2012年。

責編/孫垚 美編/楊玲玲

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