數據是新時代數字經濟基礎生產要素，然而在我國的立法體系中，關于數據權利的規則長期缺失，導致實務及理論界對數據的權利屬性、權利歸屬和權利內容都缺乏共識。《民法典》順應社會經濟發展需求，將數據納入民法保護范圍，對其進行了原則性規定。縱向維度來看，數據權利“入典”首次明確了數據權利的民事屬性，是我國立法史上重要的制度選擇；橫向維度來看，數據權利“入典”是全球性立法革新的標志。《民法典》的鏈接式規定為數據權利市場鋪平道路，但具體規則仍待“典外”安排構建。完善數據權利的“典外”立法，應當遵循財產法思路，構建界定清晰、流轉順暢、保護充分的數據產權制度體系。
數據權利的性質
應當將“數權”作為債權、物權抑或是知識產權？
從法律的角度對數據權利進行定性，首先要回答：這是一種人身性權利還是一種財產性權利？前者經常將數據權利的流轉和使用拉入與個人信息及隱私的法益保護沖突的爭議中，不利于區分不同的法律問題類型，阻礙法律糾紛的有效解決。這種誤解產生的根源在于混淆了“個人信息”與“數據”，未能正確認識數據的性質。數據是經過采集、加工形成的用計算機表述的數字信息，這些進行匿名化處理的信息已經脫離了個人信息權所保護的人身性法益范疇，形成了一種財產性法益。《民法典》并未直接對數據權利的屬性進行規定，但其第1038條規定信息處理者可以在通過自然人同意，或者在經過加工無法識別特定個人且不能復原的情況下對數據享有轉讓權，其實已經在一定程度上確定了數據權利的財產權屬性。同時其作為生產要素的角度而言，也應當強調其財產權屬性進而實現通過市場進行配置的可能。
但數據作為新型的財產權客體，與其他客體相比都具有特殊性，進一步需要回應的問題是，數據權利屬于哪種財產權利，應當將其作為債權、物權，抑或是知識產權進行制度構建？不同的立法模式帶來的交易成本和制度效率存在差異。
債權路徑帶有明顯的負外部性效應，容易造成壟斷和不正當競爭的后果。債權路徑的保護模式是法律不直接劃定數據權利的邊界，而轉由當事人通過契約自治的形式來進行數據確權，并通過違約責任的形式來維護權利，這種處理類似于商業秘密的保護形式，是目前制度基礎下最普遍的形式。這雖然可以降低制度建構上的社會成本，但由于數據權利產權不明晰的狀態，會使得確權、流轉、保護的私人成本大幅提高。
知識產權路徑存在解釋力不足的局限，不利于數據權利的流通。著作權法對于數據分析和數據應用有一定的解釋力，因為這些階段蘊含了權利主體的獨創性表達，但對于數據收集階段的產權配置問題卻顯得捉襟見肘。并且，著作權法只能保護數據加工的獨創性，而數據本身卻并不在其規范的范疇內，保護不足。更為重要的是，知識產權法通過公開獲得壟斷保護，某種程度上說是以限制應用來鼓勵創新，這種壟斷權的授予會使其權利人設置過高的使用費，提升了交易成本，不利于數據權利的使用和流通。
相較前兩者，物權路徑的制度效率較高。一是物權路徑能夠清晰劃定數據權利的邊界。通過明確數據權利的客體，能夠清晰地劃定數據權利的邊界，達到有效激勵市場主體挖掘、加工、更新和維護數據的效果。同時相較于知識產權路徑，將數據理解為一種無體物可以減少數據流轉環節的登記與公示等程序，降低交易成本。二是物權路徑需要克服的制度稟賦效應弱，制度改進成本低。數據與現行法律中物權客體之一的無體物可以相融，也符合物權客體范圍擴大的通說，在立法、司法、守法、學說層面都更容易被接受。
然而，物權路徑的立法模式存在一定的局限性，這與數據權利客體的特殊性有關。一方面，數據是稀缺資源，應當劃定私人產權鼓勵數據的開發；然而另一方面，數據的非競爭性消費使其具有公共物品的性質，過分強調私有產權權益會產生“反公地悲劇”，有悖于數據關聯性、共享性、開放性的特征。因此，數據權利作為一種新型的財產權利，應當以物權模式為主進行制度設計，但其特殊性決定了不能完全照搬傳統物權的規則，而應根據具體特征設置相應規則。
數據權利的配置和流轉
數據源、數據收集方、儲存加工方、使用方的權利如何配置？
數據權利的初始配置界定歸數據收集方所有而非作為數據源的個人，可以降低數據流轉的交易成本，有利于社會總剩余最大化的實現。其一，將產權配置給評價最高的一方，可以使私人不合作導致的損失最小化。基于數據的規模效應，單一的數據并不具有過多的實際價值，只有當其具備一定數量時才能通過數據的聯通產生應用價值。其二，基于稟賦效應，如果將數據權利的初始界定歸屬于數據源，其對數據將具有更高的價值評價，期望獲得更高的出售價格，這不僅造成交易的合作剩余降低，還會導致社會整體福利的減少。其三，數據的收集過程需要投入成本，即使用戶是數據生產者和所有者，但單個用戶進行數據收集的平均可變成本極高。因此，確權給有收集能力及有效率的企業和政府更符合經濟原理。其四，按照數據生產理論，作為資源意義的數據是被生產出來的，經過匯集處理后才能作為經濟資源具有價值，個人只是數據描述的對象和源頭，權利應當賦予生產者（收集方）而非個人（數據源）。
反觀作為數據源的個人用戶，雖然是個人信息的產生者和所有者，但并非是由這些信息數字化、匿名化或者其他技術加工后所形成數據的所有者，自然人對于數據的權利應當限制在適度的范圍內，為其提供防御性的保護，并在因個人數據被違法收集、使用而造成對既有權利的侵害時提供侵權法救濟。
數據權利的流轉規則，一方面應當按照物權流轉的一般規則處理，交由市場主體根據意思自治和契約自由通過自主談判協商的方式實現權利流轉；另一方面，數據權利的特殊性使得轉讓的談判成本過高，應當在基礎規則上設置一定的強制流轉規則，降低數據聯結的交易成本。
數據權利從數據收集方流轉到數據儲存加工方源于“云計算”技術的興起。目前市場中存在擁有超級計算機中心的互聯網寡頭通過將“剩余運算能力”出售給其他公司的交易模式，符合交易費用理論。應當對這種自發形成的市場秩序予以尊重，交由合同法與契約自治去解決權利流轉問題。當然，考慮到數據復制的邊界成本基本為零，數據儲存加工方在獲取數據后有極大的道德風險將數據進行“侵占”。不可否認的是，數據的聯結和融合可以形成“1+1>2”的效果，對于增加整體社會福利有積極作用。但對于數據收集方而言，這種現象的存在可能會導致其將違約風險轉嫁到轉讓的價格中，阻礙了數據轉讓的成本。筆者認為，數據權利的本質是共享權，不妨設置數據“占有即所有”的規則，對數據儲存加工方也賦予數據所有權。同時，為對數據收集方進行補償，應允許其對數據儲存加工方基于此數據的加工形成的產品配置使用或者收益權。
然而對于擁有大量數據資源，同時有足夠的數據儲存加工的企業而言，往往重視構建閉合生態，而輕視數據共享，“數據孤島”普遍存在，甚至形成了一定的數據壟斷。為了鼓勵市場主體開發數據，防止“公地悲劇”的發生，對其采用物權的保護模式，使之具有壟斷性。但過度產權化會導致“反公地悲劇”效應，擁有數據權利的企業為了使其利潤最大化，設置了對于社會效率而言過高的使用費，或基于壟斷的目的拒絕數據權利的流轉，導致數據的使用減少，產生降低社會福利的負外部性影響。所以，基于鼓勵數據流通、公共使用和再創造的需要，在必要時應確立強制流通、使用和再創造的規則。
數據權利的保護
從財產權、反不正當競爭法、隱私權的視角如何保護“數權”？
數據權利不同于一般的財產權，后者只需配置給權利主體以絕對權，當權利受到損害時，權利主體行使物上請求權和債權請求權即可獲得權利救濟。數據權利的利益主體多元化決定了對其保護應綜合考慮數據權利主體、相關利益主體、市場秩序、社會公眾等多方利益。
首先，應按照財產權的一般保護規則，界定數據主體的管理權、物上請求權以實現對權利的控制，同時通過侵權責任、違約責任等形式在權利受到侵害時提供救濟。相較于通過契約獲得的債權性保護，物權模式的保護具有排他性，能為數據權利主體提供更穩定且更全面的保障，在當前數據市場尚不完善、侵權行為常發的現狀下顯得尤為必要。相較于社會需求，數據要素供給不足，屬于稀缺資源，物權模式的保護所提供的交易安全保障可以激勵市場主體對數據的獲取和加工進行投入，擴大市場供給。同時制度所制造的數據資源的稀缺性，能夠在大數據時代的數據濫用趨勢中引導數據資源被高效地利用。
其次，引入反不正當競爭法的保護模式。數據具有非排他性和非競爭性的公共財產屬性，容易導致“搭便車”問題的產生，廠商無法獲得彌補生產成本的收益，長此以往會造成市場失靈。傳統的財產權保護規則對這個問題并沒有太好的應對措施，為此可以引入反不正當競爭法提供更全面的保護。具體而言，在判斷是否構成不正當競爭的問題上，可以通過“實質性替代”認定標準，從主體、行為和結果三個方面衡量是否在明顯過低的成本下超量消費公共物品，從而判定是否構成“實質性替代”的不正當競爭行為，進而對搭便車企業進行罰款或補償，實現“卡爾多—希克斯效率”的制度改進。
最后，應當防范數據權利的負外部性造成的不良影響，加以必要限制。一是防止數據權利對個人信息權和隱私權的侵犯。盡管前文已經說明個人信息是數據的內容，兩者并非等同，且在經過加工和處理后數據已經脫離了個人信息本身，但應當認識到個人信息權利是《民法典》賦予民事主體的權利，是一種絕對權和對世權，權利主體對其個人信息應有控制權，因此權利主體有權在充分表達自由意志的情況下向他人提供或不提供自己的信息，也有權充分了解他人使用自己信息的方式和范圍。在《民法典》已經明確作為數據控制者對數據涉及的用戶個人信息和隱私權進行保護的法定義務外，立法還應當明確數據控制者的數據采集使用的最小化原則。二是防止數據權利的濫用對市場秩序和社會福利的侵蝕。一方面，要鼓勵數據的流轉和使用，通過數據的開放共享實現數據效能的最大化，但另一方面，也要防范互聯網寡頭在數據權利領域“跑馬圈地”，更要規制諸如“大數據殺熟”等數據權利濫用行為，因此應當強化數據要素的市場監管和反壟斷執法。
（作者為中山大學法學院教授、博導，中山大學法律經濟學研究中心主任，中國法學會商法學研究會副會長；中山大學法律經濟學研究中心助理研究員王睿對本文亦有貢獻）
