【摘要】作為法律賦予公民同犯罪作斗爭的兩項重要權利，正當防衛和扭送的共性體現在，都是行為人在緊迫狀態下所采取的正當合法的暴力行為，均不應超過必要限度，且所面對的情形都必須清楚無誤。但二者的目的、對象以及可造成的損害結果均有重大差別。在實踐中，二者有時可以互相轉化。

【關鍵詞】正當防衛 扭送 不法侵害 現行犯 在逃犯

【中圖分類號】D924 【文獻標識碼】A

正當防衛和扭送都是法律賦予公民同犯罪作斗爭的重要權利。但在我國長期的司法實踐中，由于受各種不當觀念的影響，公安司法機關在正當防衛的適用上卻畏首畏尾，不能放開手腳，致其淪為刑法中的“僵尸條款”，導致正當防衛成立“難于上青天”。近年來，隨著高層的持續推動，正當防衛制度正在被逐漸激活。與此同時，學界關于正當防衛的最新研究成果亦如雨后春筍，方興未艾。相形之下，扭送的境遇截然不同，扭送權處在“兩不管”的尷尬境地。實踐中，扭送更是呈現相當混亂的局面。

正當防衛與扭送之共性

作為我國法律賦予公民在緊急狀態下可以合法使用暴力的兩項制度，正當防衛和扭送具有許多共性之處。

二者都是行為人在緊迫狀態下所采取的正當行為。在現代社會，雖然公權力機關承擔了絕大多數保護公民的職責，但在不法侵害緊迫，公權力無法及時到場的情況下，個人仍保留了自救的某些權利。正當防衛和扭送均屬此類。根據我國刑法第二十條第一款的規定，正當防衛所面對的緊迫狀態是“正在進行的不法侵害”。所謂“正在進行”，是指迫在眉睫。最新發布的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》明確指出，“不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為”。即只要是正在進行的不法侵害，均具有緊迫性而均可對其實施正當防衛。根據我國刑事訴訟法第八十四條的規定，扭送的緊迫性體現在其對象是現行犯和在逃犯。現行犯是指“正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的”；在逃犯包括通緝在案的、越獄逃跑的和正在被追捕的。其中，現行犯中“正在實行犯罪”即屬于正當防衛中“正在進行的不法侵害”的情形，行為人既可以實施正當防衛，也可以實施扭送。“犯罪后即時被發覺的”緊迫性次之，雖因犯罪行為已經結束不再能實施正當防衛，但可實施扭送。在逃犯的緊迫性雖不如現行犯來得緊急，但亦有相當的緊迫性，如不及時捕獲，不僅會對追訴造成困難，甚至會給在逃犯繼續犯罪留下可乘之機。此處關于在逃犯的緊迫性，是指如不立即扭送就會失去一次抓捕在逃犯的絕佳機會。如果只是通過某種渠道得知在逃犯藏匿某處，完全有時間從容報警，由警察組織抓捕的，則不具有扭送的緊迫性。不可助長為了巨額賞金擅自實施扭送或者由律師代理實施扭送的風氣，以免發生新的危害后果。

二者都是合法的暴力行為。正當防衛和扭送都是法律賦予每個公民使用武力，與不法犯罪行為作斗爭的權利。談及與犯罪作斗爭，不少觀點諱言武力和暴力。總以為武力和暴力是國家機關的專有權力，凡出自個人的武力和暴力都是不被允許的。這種觀點是完全錯誤的。多年來司法實踐中許多本屬于正當防衛卻被判定為故意傷害乃至故意殺人的案例，正是這種觀念作祟的結果。正當防衛雖名為“防衛”，卻并不意味著現實中的防衛人只能被動“招架”而不能主動“還手”。正當防衛的表征是以暴制暴，其性質卻是以合法的暴力對非法的暴力，以正暴力對不正的暴力，是應當鼓勵和保護的行為。作為防衛手段的暴力甚至往往應當強于并能壓制違法犯罪的暴力，否則不僅難收正當防衛之功效，反會招致更加嚴重的不法侵害之后果。就扭送而言，“扭”是前提，“送”是目的。實踐中，無論現行犯還是在逃犯往往不會束手就擒。只有有效地“扭”，才能成功地“送”。從字面涵義看，“扭”即“揪”，“揪”是指“緊緊地抓”。雖然不像正當防衛中的暴力來得主動和猛烈，但不能否認“扭”所包含的暴力成分。

二者在實施中均不應超過必要限度。正當防衛和扭送雖然都是對違法犯罪者的強力應對，但二者的性質均不是對違法犯罪者的懲罰。二者的目的分別為制止不法侵害行為和扭送現行犯和在逃犯，因此均需符合比例性原則。就正當防衛而言，其所面對的不法侵害輕重不同，為制止這些輕重不同的不法侵害，防衛力度自然應當輕重不等。根據我國刑法第二十條第二款的規定，正當防衛的限度是不能“明顯超過必要限度造成重大損害”。至于刑法第二十條第三款規定的無過當防衛，因其所面對的是“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，一般情況下，非采取造成不法侵害人傷亡的防衛手段，無以制止這種暴力犯罪的侵害，因此無過當防衛亦不違背比例性原則。關于扭送的限度，刑事訴訟法第八十四條沒有規定，只是授權對于特定情形的人，“任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理”。該條并沒有規定扭送過程中可以如正當防衛時那樣“對不法侵害人造成損害”或者“造成重大傷害”。這實際上要求扭送人在扭送過程中不能對被扭送人造成傷害，尤其是重大傷害。

二者所面對的情形都必須是清楚無誤的。在正當防衛中，對于防衛人來講，其所面對的“正在進行的不法侵害”必須是清楚無誤的，不能似是而非、模棱兩可。即作為任何一個普通人，在當時的情景下都會認為其面臨的是“不法侵害”，而不可能發生認識錯誤。在涉正當防衛案件的審理過程中，防衛人不需要證明不法侵害事實的存在，他們只需要提出正當防衛的主張即可，勿需承擔不法侵害事實確實存在的舉證責任。同樣，在扭送時，“現行犯扭送必須以‘犯罪人具有一目了然的確定性’為前提條件”。扭送人對于被扭送人的犯罪事實也不承擔舉證責任。他們對現行犯的扭送只是公檢法機關立案的材料來源。未來的訴訟中，他們的角色僅僅是目擊證人，不能以扭送人不能證明被扭送人犯罪為由，追究扭送人的法律責任。至于在逃犯，雖然通緝在案的和正在被追捕的仍然是犯罪嫌疑人，其犯罪尚有待證明，但其犯罪事實為何對扭送人來講并不重要。扭送人只要相信扭送的對象清楚無誤地是通緝令或者協查通報上的追捕對象即可。即使偶爾出現對象錯誤，也不應當追究扭送人的任何責任。

正當防衛與扭送之差別

正當防衛是刑法所規定的一項正當化事由。扭送是刑事訴訟法所規定的一項特殊的輔助性的強制措施。二者之間有本質的差別。

二者的目的不同。正當防衛不是對不法侵害者的懲罰，而是為了及時制止正在進行的不法侵害，有效保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。因此，“具有防衛意圖的行為才可被認為是‘防衛行為’”。以傷害對方為目的的防衛挑撥不具有防衛意圖，不是正當防衛。扭送的目的是為了將符合法定情形的人及時送交公檢法處理，有訴訟保全的功能。在扭送中，無論是將相關對象直接扭送公檢法機關，還是在扭住后及時報警，等候警察到來，都是扭送。其中，對被扭送人短暫的人身控制甚至捆綁，都是必要的。但在扭住被扭送人后，不是及時送警，而是長時間關押，甚至毆打傷害，借以泄憤或者進行其他侮辱的行為，都是違背扭送目的的。

二者的對象不同。根據我國刑法第二十條第一款的規定，正當防衛的對象是正在進行不法侵害的人。此處的“不法侵害人”，既包括實施犯罪行為的人，也包括實施違法行為的人，且都是正在進行，不包括尚在預備中的不法侵害人，也不包括不法侵害已經實施終結的人。根據我國刑事訴訟法第八十四條的規定，扭送所針對的對象是：“（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的。”其中，第（一）項的情形被稱為現行犯，后三項被稱為在逃犯。就第（一）項而言，其中“正在實行犯罪”的人，亦屬可以實施正當防衛的對象。但此項不包括正在實行違法行為的人，因此僅從字面看，正當防衛的對象較扭送中“正在實行犯罪”的現行犯對象要寬。然而，實踐中對于正在實行違法行為的人，甚至違反民事義務的人也是可以扭送的。加之該項所規定的現行犯對象還包括犯罪后即時被發覺的人，可扭送的對象已遠遠大于可正當防衛的對象。除此而外，可扭送的對象還包括在逃犯，即通緝在案的、越獄逃跑的和正在被追捕的。對此三類在逃犯，只可扭送，不可正當防衛。因此，總體上看，可扭送的對象遠比可正當防衛的對象寬泛。

二者可造成的損害結果不同。正當防衛是制止正在進行的不法侵害的防衛行為，因此只有防衛人的防衛暴力強度大于不法侵害，造成不法侵害者某種程度的損害甚至重大傷亡，才能有效制止其不法侵害。所以，正當防衛的定義中就包含著對不法侵害者的損害結果。也因此，實踐中即使一個標準的正當防衛行為也往往會引起刑事訴訟程序的啟動，并常常需要經過公檢法的調查才能最終確定是否屬于正當防衛。扭送是將現行犯和在逃犯抓獲并送交公檢法機關的行為。從立法原意看，標準的扭送除僅可短暫限制被扭送人的人身自由外，并不包含造成被扭送人傷亡的損害結果。當然在扭送過程中造成被扭送人輕微皮膚擦傷、皮下瘀青、四肢疼痛等現象亦屬正常，但如造成被扭送人傷亡的結果，則非扭送制度的初衷。因此，如果扭送過程中造成被扭送人傷亡或者長時間非法拘禁的結果，扭送人要承擔相應的民事和刑事責任。另外，為保障扭送人的人身安全，賦予扭送人對被扭送人以排除可能攜帶的兇器為目的的搜身權，亦屬必要。

正當防衛與扭送的相互轉化

正當防衛和扭送雖然在立法上是兩個相互獨立的法律制度，但在實踐中時常是相互糾纏、相互轉化的。

正當防衛向扭送轉化。正當防衛是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。一些行為人最初的目的是出于防衛，并沒有扭送不法侵害者的意圖，后來隨著案情的發展，轉化為扭送。例如2017年東莞市某社區的盜竊案。

扭送向正當防衛轉化。對于正在實施犯罪行為的人，公民既可以實施正當防衛，也可以實施扭送，沒有先后次序之分。如果先選擇扭送而難以達到目的，或者因扭送反招致新的更加嚴重的不法侵害的，可以斷然選擇實施正當防衛。實踐中扭送轉化為正當防衛的亦不乏其例。

就正當防衛和扭送的先后順序而言，公民在面對現行犯時，最理想的狀態是將其扭送至公檢法處理，而不是直接實施正當防衛將其致傷致死。但我國法律并不對正當防衛和扭送的順序進行這種不切實際的強人所難的要求。無論正當防衛還是扭送，都是法律賦予公民同犯罪作斗爭的權利，不是每個公民應盡的法律義務。公民在面臨不法侵害時，可以根據當時的具體情形作出自己認為最適當的應對。許多案例表明，實施扭送比實施正當防衛更加困難。正當防衛常常表現為“以少勝多”“以弱勝強”。但成功的扭送常常表現為“以多勝少”“以強勝弱”。單個的個人要想成功扭送一名體力和武力與自己相當的不法分子是很困難的，弄不好會招致更大的不法侵害。這是公民在實施正當防衛和扭送時需要特別注意的。同時，公民實施正當防衛和扭送時，要意識到其中所蘊含的社會責任。在實施正當防衛制服不法侵害者后，最好能報警處理，對其實施扭送，或送醫治療。就在逃犯而言，雖然只可實施扭送而不可實施正當防衛，但在實施扭送措施時，如遇其暴力抗拒，或者進行新的不法侵害，則可以大膽實施正當防衛。不可自縛手腳，釀成自身傷亡的悲劇。

（作者為南開大學法學院教授、博導）

【注：本文系2019年國家社會科學基金項目“正當防衛的證明問題研究”（項目編號：19BFX093）階段性成果】

責編/張忠華 美編/楊玲玲

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