【摘要】直播帶貨中主播的商業宣傳行為應當有底線思維與紅線意識。我國行業自律規范對主播商業宣傳行為的規制威懾力雖略顯不足，但卻已經及時高效有針對性地構建起網絡直播營銷領域的行為規范；我國《廣告法》對主播商業宣傳行為的規制雖面臨商業廣告基本概念認定上的爭議，但是從廣告主、廣告經營者和廣告代言人的主體角色類型化視角思考，可以有助于厘清主播在從事商業宣傳行為時的責任義務；我國《反不正當競爭法》能夠有效地對主播商業宣傳行為進行規制，但仍需要進一步通過加強行政執法來維護市場公平競爭秩序，保護經營者和消費者的合法權益。
【關鍵詞】直播帶貨 主播 商業宣傳行為 規制
【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A
直播帶貨是指主播通過網絡平臺直播發布產品或服務信息，實時地運用語言、形象、試用感受等形式向消費者宣傳、推廣產品或服務，吸引消費者做出購買決策的運營模式。在數字經濟、電子商務以及“宅經濟”不斷發展的當下，直播帶貨營銷因及時性強、交互性強、真實感強等優勢，愈來愈被消費者和商家所接受，在現象級帶貨網紅李佳琦、薇婭的帶動下，各電商平臺、社交平臺、主播服務機構、網紅主播和商家舉措頻頻。各地政府也愈來愈重視直播帶貨的商業模式，廣州市推出《直播電商發展行動方案（2020-2022年）》，杭州市余杭區頒布12條“直播電商”支持政策，并要對有影響力的頭部主播按照國家級領軍人才（B級）給予政策支持，四川省頒布《品質川貨直播電商網絡流量新高地行動計劃》，重慶市推出《重慶市加快發展直播帶貨行動計劃》等。
直播帶貨如此受到青睞的原因在于其基于網絡視頻社群聚集迅速，可以高效率地實現杰羅姆·麥卡錫1960年在其《基礎營銷》一書中將企業營銷要素歸結四個基本策略組合的“4P'S”理論，即產品（Product）、價格（Price）、渠道（Place）、促銷（Promotion）、策略（Strategy)理論。在直播帶貨過程中，宣傳、推廣產品或服務的主播具有核心價值與樞紐地位，而主播也存在自覺或不自覺地夸大商品功能，回避商品缺陷，不及時提供充分完整信息等問題，從而使主播商業宣傳行為受到法律規制具有必要性。中國消費者協會2020年3月31日發布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》顯示，有37.3%的受訪消費者在直播購物中遇到過消費問題，其中消費者滿意程度最低的是宣傳環節，消費者對主播夸大和虛假宣傳的反饋意見也較多。因此，如何對直播帶貨中主播商業宣傳行為進行有效制約問題值得關注，也可以基于直播帶貨中主播角色定位的類型化視角進行研究。
行業自律性規范對直播帶貨中主播商業宣傳行為的規制：有針對性地規制主播行為，但約束力有待加強
關于直播帶貨是否屬于廣告的議題仍存在諸多爭議，這種爭議產生的原因主要是在數字傳播技術視閾下，因廣告的嬗變拓展了廣告內涵與外延，而學界以及業界對廣告定義仍未達成新的共識，是所有“廣而告之”的手段都可被納入廣告，還是廣告專指某種特定的具有商業目的的傳播行為仍存在不同觀點。無論直播帶貨中主播的商業宣傳行為是否屬于廣告，其作為“互聯網營銷師”所從事的網絡營銷活動都應當有規可循、有矩可遵。
第一，行業自律性規范的頒布與實施可以及時有針對性地規制主播商業宣傳行為。中國廣告協會依據《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）《中華人民共和國產品質量法》《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）等法律、法規、規章和有關規定出臺了《網絡直播營銷行為規范》，該規范適用于商家、主播等參與者在電商平臺、內容平臺、社交平臺等網絡平臺上以直播形式向用戶銷售商品或提供服務的網絡直播營銷活動，并于2020年7月1日開始施行，主播的商業宣傳行為也就有了職業準則。主播是在網絡直播營銷活動中與用戶直接互動交流的人員，該規范要求其發布的商品、服務內容與商品、服務鏈接應當保持一致，且實時有效。法律、法規規定需要明示的直接關系消費者生命安全的重要消費信息，應當對用戶進行必要、清晰的消費提示。主播在直播活動中，應當保證信息真實、合法，不得對商品和服務進行虛假宣傳，欺騙、誤導消費者。主播在直播活動中做出的承諾，應當遵守法律法規，遵循平臺規則，符合其與商家的約定，保障消費者合法權益。
第二，我國網絡直播營銷行為行業自律性規范的及時出臺在法律制度供給不足時具有重要倡導與規范作用。中國廣告協會成立于1983年，該協會在2018年2月作為第三批脫鉤行業協會商會試點單位，與主管單位脫離了行政隸屬關系，也在逐漸改變行政管制色彩濃厚等問題。作為行業自律性組織，中國廣告協會雖然不具有獨立的執法權，無法通過剛性的手段約束違規廣告，而只能采取“勸誡”與“公開點評”等方式來維護廣告業市場秩序，但仍可以通過制定行業規范來發揮行業自律作用，引導市場主體維護市場競爭秩序和市場主體自治，推進行業誠信建設，新近頒布實施的《網絡直播營銷行為規范》就是其中的重要舉措，也取得了非常的規范效果。
第三，我國目前通過行業自律規范對主播商業宣傳行為進行規制的力度仍略顯不足，約束力與威懾力也有待于進一步加強。行業自律規范的主要作用是健全行業自律規則和商業道德準則，對于市場主體而言，發揮的主要是倡導性功能，懲戒力度與措施相對是欠缺的。《網絡直播營銷行為規范》的實施主要在于中國廣告協會加強對該規范實施情況的監測和評估，向社會公示該規范實施情況，鼓勵自律自治。而對違反該規范的行為，將視情況進行提示勸誡、督促整改、公開批評，對涉嫌違法的，提請政府監管機關依法查處，約束力較弱。另外，《網絡直播營銷行為規范》規定：“非直播網絡視頻營銷，屬于廣告活動的，應當符合《廣告法》規定；屬于其他營銷活動的，可參照本規范進行自律。”同時又規定：在網絡直播營銷中發布商業廣告的，應當嚴格遵守《廣告法》的各項規定。該規范并沒有準確厘清網絡直播營銷與廣告之間的關系，以及行業自律規范與廣告法的關系，可能會在一定程度上影響對主播商業宣傳行為的規制力度。
第四，中國商業聯合會媒體購物專業委員會目前也在牽頭起草制定行業內首部全國性社團標準《視頻直播購物運營和服務基本規范》，該規范將對行業術語和定義、“帶貨”產品的商品質量、直播場景軟硬件要求、網絡主播的行為規范、內容發布平臺合規性、監管部門的監督管理等做出規范要求，提出直播交易全過程信息記錄、主播年齡不得低于18周歲、建立各類主體紅黑名單管理制度等行業自律性規范。毋庸置疑，行業自律性規范以及行業內社團標準的制定與實施對于主播商業宣傳行為可以準確有針對性地進行規范與引導，對于目前主播商業宣傳行為中的亂象可以起到正本清源的作用。
《廣告法》對主播商業宣傳行為的規制：面臨商業廣告基本概念認定上的爭議
我國《廣告法》對于調整范圍與商業廣告的認定條件的規定主要是基于對傳統媒體廣告認識，因此直播帶貨是否屬于商業廣告以及如何適用《廣告法》仍存在一定的爭議。由于主播商業宣傳行為是在直接或者間接地推銷商品或者服務是不爭的事實，其所從事的活動有可能受到《廣告法》的規范，且由于直播帶貨過程中主播對于產品的講解或推薦行為與廣告代言人相近，主播的身份會在廣告主、廣告發布者與廣告代言人三者之間出現交叉重疊，其所承擔的責任與義務亦有所區別。
第一，對作為廣告主的主播商業宣傳行為的規制。廣告主是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。主播在直播中帶自己的貨，無論其經營的是網店還是實體店，貨是自產還是經銷，下單是通過內鏈、外鏈還是其他途徑，此時的主播就不僅是廣告主還是電商經營者，需要承擔《廣告法》規定的廣告主、廣告發布者的責任義務，承擔《電子商務法》規定的電商經營者的責任義務以及《消費者權益保護法》規定的經營者的責任義務。發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，作為廣告主的主播應依法承擔責任。
第二，對作為廣告發布者的主播商業宣傳行為的規制。廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。如果直播帶貨中的主播與網絡商家簽訂服務協議，通過網絡平臺進行直播的形式對商品進行推廣銷售，通過個人影響力和營銷能力、商品特色和優惠活動吸引消費者做出購物決策，此時的主播就已將廣告的制作、發布、代言融為一體，主播也應當承擔部分廣告發布者的責任義務。在此情境下，網絡商家一般僅提供商品的簡單信息，推廣發布的內容組織基本依賴于主播自身的能力，主播作為廣告發布者就應當對廣告內容的真實性負有審查義務，甚至在不能履行提供廣告主實名信息義務時，應當對消費者先行賠償。
第三，對作為廣告代言人的主播商業宣傳行為的規制。廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。如果主播是受雇于商家或直播平臺進行直播帶貨，以自己名義和形象對商品或服務作出推薦、證明的，其角色更類似于廣告代言人。主播進行廣告代言時，要符合法律、行政法規規定，僅對自己使用過的商品或者接受過的服務作推薦、證明，且不得代理醫療、藥品、醫療器械、保健食品的廣告。對于帶貨主播而言，只有在其僅僅擔任廣告代言人，而不是廣告主或廣告發布者時，其責任義務才相對較輕微，即只有在關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告造成消費者損害的，廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。
第四，傳統觀點認為，商業廣告是通過一定的媒介進行的傳播，人際直接傳播，如當面推銷、電話推銷等不屬于廣告，而直播帶貨是否屬于廣告本身是存在爭議的，這就使我國《廣告法》規制主播商業宣傳行為的障礙仍是帶貨直播是否屬于商業廣告這一最本源性問題。為了發揮《廣告法》對互聯網廣告的規范作用，我國2016 年出臺了《互聯網廣告管理暫行辦法》，但《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》制定時并沒有考慮到直播電商以及直播帶貨是否屬于商業廣告以及如何對主播商業宣傳行為進行有效規制的問題。鑒于我國《廣告法》2018年才修訂完成，因此建議應當抓住2016年《互聯網廣告管理暫行辦法》正在修訂的契機，對直播電商、直播帶貨以及帶貨主播應承擔的責任義務等作出具體規范，以便于能夠有效發揮《廣告法》對直播帶貨行為的規制作用。
《反不正當競爭法》對主播商業宣傳行為的規制：需要進一步通過加強行政執法來維護市場公平競爭秩序
《反不正當競爭法》第8條規定：經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳行為，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳行為。
第一，無論直播帶貨還是主播的推廣行為是否構成商業廣告進而受到《廣告法》的規制，其行為都屬于比較典型的商業宣傳行為，理應受到《反不正當競爭法》的規制。《反不正當競爭法》規制的商業宣傳行為是廣義的，既包括廣告也包括其他方式的商業宣傳行為，呈現出開放性與包容性的特征，也恰恰可以有效地對直播帶貨以及主播商業宣傳行為進行規制，因為無論直播帶貨本身具有多少特殊性，其商業宣傳行為的本質都不會發生變化。《反不正當競爭法》對不正當商業宣傳行為的規制也已經在立法上完成了與《廣告法》規制的銜接。即《反不正當競爭法》第20條規定經營者對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳行為，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳行為的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。經營者違反《反不正當競爭法》規定屬于發布虛假廣告的，依照《廣告法》的規定處罰。當然，我國目前還缺少規制直播帶貨中主播不正當商業宣傳行為的典型案例，這在一定程度上也表明我國反不正當競爭執法工作在直播帶貨領域還有待加強。
第二，《反不正當競爭法》對主播商業宣傳行為的規制重點在于是否產生了引人誤解的后果以及是否欺騙、誤導了消費者，這對于有效規范主播商業宣傳行為，厘清目前直播帶貨中商業宣傳行為的亂象可以起到規范作用。主播商業宣傳行為是否造成了“引人誤解”后果可以根據相關公眾的日常生活經驗、一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素綜合考量，比較典型的是，主播不得對商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或服務有關的允諾等信息作出與實際情況不符、對購買行為有實質性影響的虛假或誤導性宣傳；主播不得使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息進行宣傳；主播不得虛構使用商品或者接受服務的效果；主播不得對商品作片面的宣傳或者對比；主播不得將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳；主播不得以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳等。當然，《反不正當競爭法》對商業宣傳行為的規制重點與《廣告法》還是存在區別的，例如《廣告法》要求廣告用語不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語，根據廣告法，主播不得在進行商業宣傳行為時使用“我們家的產品質量這一塊絕對是NO.1”等國家級、世界級、最高級、最佳、最大、第一、唯一、首個、首選、最好、最大等極限用語，但《反不正當競爭法》卻并不當然禁止主播使用這樣的用語，只是要求這些極限用語的使用不要產生引人誤解的后果或者欺騙、誤導消費者。
第三，《反不正當競爭法》對主播商業宣傳行為的規制也要求主播不得在宣傳中從事商業詆毀行為，即不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。經營者在市場競爭中，應當通過自己的努力，建立、維護自己的商業信譽、商品聲譽，以取得交易伙伴、消費者的信任，贏得更多的交易機會和競爭優勢。如果主播通過編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品信譽，就會構成商業詆毀行為。不正當商業宣傳行為與商業詆毀行為的性質是一樣的，即“通過傳布某種信息影響消費者的決定”，只是宣傳的對象有差異，即不正當商業宣傳行為是“對自己的產品或服務進行虛假的或引人誤解的陳述”，商業詆毀行為是“對他人的企業、產品、服務或工商業獲得傳布虛假或誤導性信息”。不正當商業宣傳行為是針對社會公眾的宣傳，直接侵害的是社會公眾的利益；商業詆毀行為直接侵害了具有競爭關系的經營者的商品聲譽或者商業信譽，且在貶低競爭對手的情況下，同時對社會公眾構成了與不正當商業宣傳行為相同的侵害。直播帶貨的主播在進行商業宣傳行為時不得在直播平臺上對其他經營者的商品或服務進行惡意差評；在直播平臺上傳播虛假信息或誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。
第四，《反不正當競爭法》對主播商業宣傳行為的規制也存在例外情形，即不規制作為公益直播帶貨中的主播行為。例如，受新冠肺炎疫情影響，許多地方的商品滯銷，不少地方官員化身 “帶貨主播”，通過電商、媒體、短視頻等平臺，為當地特色產品代言，成為疫情期間重要的銷售力量。市長、縣長直播除了解決滯銷問題、助力脫貧之外，還能夠“打響地方招牌，樹立地方形象”“有助于地方推廣工作”“為當地基層干部如何拉近和民眾的距離提供一個范本”。從《反不正當競爭法》規制視角出發，盡管對經營者的認定通常是從行為標準進行廣義認定，但仍然很難將公益直播帶貨中的主播認定為“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織”，《反不正當競爭法》作為規范經營者市場行為的法律，受其規制的不正當商業宣傳行為和商業詆毀行為的主體要求是“經營者”，公益帶貨直播的主播因其不具有經營者的主體身份而會被視為反不正當競爭法規制的例外情形。當然，《反不正當競爭法》的規制例外并不代表公益直播帶貨的主播行為不受約束，《網絡直播營銷行為規范》在鼓勵網絡直播營銷活動主體響應國家脫貧攻堅、鄉村振興等號召，積極開展公益直播的同時，也要求公益直播應當依法保證商品和服務質量，保障消費者的合法權益，公益直播應當遵紀守法，不得損害國家機關及其工作人員的名譽和形象。
總之，無論直播帶貨中的主播角色地位如何，其在進行商業宣傳行為時都應當具有底線思維和紅線意識，應當告別“野蠻生長”與“叢林法則”。隨著我國法律制度的逐步完善，執法工作的逐步到位以及行業自律規范的逐步加強，直播帶貨中主播商業宣傳行為中的不當行為也將會得到有效規制。
（作者為中國人民大學法學院教授）
【參考文獻】
①楊同慶：《淺議“直播帶貨”的幾個問題》，《中國市場監管研究》，2020年第5期。
②孔祥俊著：《反不正當競爭法新原理·分論》，北京：法律出版社，2019年。
③ 常瑩：《光明時評：市長縣長直播帶貨，買它！》，光明網，2020年4月1日。
責編/李一丹 美編/楊玲玲
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