知識產權保護已經歷了三次浪潮，并開始步入第四次浪潮。總體來看，每一次復制技術和傳播技術的革新、革命及其應用，在對知識產權保護的實效性提出了挑戰的同時，也給確保私人行動自由提出了難題。作為對策，立法者一方面擴張了知識產權內容以激勵原創，另一方面增加了權利的限制。總體而言，我國知識產權的保護和限制、效率和自由大體處于可控的平衡狀態。然而，立法總是滯后于技術，從知識產權法政策學角度看，面對技術革新、革命及其應用對知識產權保護的挑戰，除了有針對性的立法，對個案的司法適用也具有不可替代的價值。

沖擊知識產權保護的第四次浪潮已經悄然到來

活字印刷術的普及導致了以復制權中心主義為特征的知識產權制度登場，這是知識產權保護的第一次浪潮。這次浪潮大約持續到20世紀上半葉，突出特征是復制和傳播技術基本掌控在出版者和廣播業者手中，并未普及到私人領域，知識產權法主要規制掌控出版技術和廣播等傳播技術的營業組織的利用行為，對私人行動自由領域介入很少。20世紀下半葉，復制技術和復制、錄音、錄像活動逐漸滲透到私人領域，知識產權保護的實效性遭遇了復制技術向私人領域普及所導致的嚴重挑戰，這是知識產權法的第二次浪潮。

隨著互聯網時代的到來，數字化復制技術和公共傳播技術得到普及，并且與通信網絡結合，任何人都可以面向公眾傳播作品和其他信息，私人領域與公共領域渾然一體，知識產權保護的實效性遭遇空前危機，如何確保公眾分享技術發展成果，確保知識產權保護不過度插足私人領域，也成了擺在法律制定者面前的前所未有的棘手問題。知識產權保護遭遇了與第一次和第二次浪潮完全不同的第三次浪潮。第三次浪潮方興未艾，隨著人工智能技術的發展和虛擬現實技術的出現，知識產權保護又匆匆迎來了第四次浪潮。以人的創作為基石建構起來的知識產權法開始面臨人工智能創作的挑戰，人工智能生成物是不是作品、人工智能是否應被擬制為知識產權主體等問題，已被學術界和實務界如火如荼地討論。

知識產權法政策學視角下知識產權保護面臨的挑戰

知識產權法政策學是一門研究如何設計一套能夠良好運行的知識產權法制度的學問，旨在為知識產權法的制定提供決策的理論依據和具體方法。按照知識產權法政策學，知識產權是一種制約他人行動自由的權利，以財產權勞動理論、財產權人格理論等自然權利理論作為其正當化的依據欠缺說服力。也就是說，通過勞動創造了知識，或者說知識烙上了創造者的人格，創造者就應該享有廣泛制約他人行為自由的權利，這一論斷理論依據不足。

雖然在確實能夠增進社會整體福利的情況下，限制他人行為自由的知識產權的創設具有正當性。但是，效率的判斷標準存在爭議，效率改善程度的檢測也非常困難，為了社會整體效率而犧牲個人自由這種目的手段式的說理并非天經地義，所以知識產權的正當化不得不引入程序正義的概念。將知識產權的正當化托付于負擔政治責任的立法者的民主決定的程序正當性，這可以說是非常無奈的選擇。在立法者通過正當程序進行民主決定的過程中，由于請愿權利和尋租現象，易于組織化的大集團的利益更容易在立法中得到反映，非組織化的廣大私人和小集團的利益則很難得到反映。因為這種利益反映的結構性不均衡，在民主決定過程中，知識產權往往被過度強化。為了盡可能消除立法者民主決定過程中利益反映不均衡的現象，同時確保他人的行為自由，應當運用司法來保障民主程序的正當性。

此外，即使效率判斷標準明確，檢測不那么困難，也由于立法者理性認識能力的局限，其民主決定又常滯后于科學技術的發展，因而總不免掛一漏萬，應該為創作者保護的利益卻沒有得到保護，應該留給私人自由領域的卻沒有留給私人自由領域。

總之，以改善社會整體福利促進創新創作和產業發展為目的并且兼顧他人行動自由同時具有程序正義特征的知識產權民主立法，不但在民主決定過程中可能存在利益反映不均衡的現象，而且在被執行過程中也可能產生偏離立法目的的情況。因此，允許司法反復琢磨立法決定中的趣旨，在個案中朝著創設或者限制知識產權的方向解釋法律，以消除民主決定過程中或者法律執行過程中產生的妨礙效率提升和行為自由的現象，就非常具有必要性。

對人工智能生成物知識產權問題的司法回應

由于憲法構造的制約，司法在糾正立法民主決定過程中利益反映的偏差時，無論是朝著創設還是限制知識產權的方向解釋法律，都應當尊重立法的政治責任，努力從法條構造中領會知識產權法的趣旨，并以此為基準進行解釋。為此，司法堅持知識產權法定原則，在知識產權的種類、內容、限制、保護方式等方面，尊重具有普遍適用性的立法民主決定，是基本要義。然而，司法所面臨的憲法構造上的限制，并不意味著司法絕對不能在個案中沿著創設或者限制知識產權的方向對立法決定進行解釋。至少在現有立法民主決定已經阻礙作為知識產權正當化根據的效率性的實現，同時對他人的利用自由并不造成過度妨礙的情況下，應當允許司法積極介入。對于欠缺知識產權法或者反不正當競爭法等單行知識產權特別保護要件的數據庫或者其他信息集合體、具有經濟價值的人物形象和虛擬角色名稱等客體的商業利用行為，在原被告之間具有具體競爭關系的情況下，可通過兼具公私法混合性質的反不正當競爭法一般條款進行規制，也可通過侵權責任法關于保護民事權益的一般條款進行規制。

司法也可在上述思路下，回應人工智能生成物的知識產權問題。如果人工智能生成物確屬社會所需，也可以成為交易對象，為了保證其最低限度的供應，亦應作為人工智能的創作物，根據現行知識產權法關于知識產權保護客體及其知識產權歸屬的規則進行處理。

第三次浪潮中的知識產權法，立法決定確立的適用范圍非常有限，面對微信、抖音等大量新型信息交互平臺的出現顯得無能為力。為此，允許司法根據這些新型信息交互平臺自身特點，將非出于商業目的的轉發行為解釋為權利人默許的非侵權行為，將出于商業目的的轉發行為解釋為無須事先許可僅須事后付費的法定許可范圍內的合法行為，可以說依舊符合知識產權法民主決定的目的，應當在個案中被提倡。

（作者為中山大學法學院教授、博導）