【摘要】著作權法第三次浪潮正方興未艾之時，隨著人工智能技術的發展，虛擬現實的出現，著作權法又匆匆步入第四次浪潮的門檻。作為為知識產權法制度決定者提供決策的理論依據和具體技法的知識產權法政策學，對于司法如何回應著作權法遭遇的四次浪潮的沖擊，具有重要的指導意義和操作價值。

【關鍵詞】著作權法 知識產權法政策學 司法回應【中圖分類號】DF523 【文獻標識碼】A

著作權法的四次浪潮

著作權法已經歷了三次浪潮，并開始步入第四次浪潮。活字印刷術的普及導致了以復制權中心主義為特征的著作權制度登場，這是著作權法的第一次浪潮。這次浪潮大約持續到20世紀上半葉，突出特征是復制和傳播技術基本掌控在出版者和廣播業者手中，并未普及到私人領域，著作權法主要規制掌控出版技術和廣播等傳播技術的營業組織的利用行為，對私人行動自由領域介入很小。20世紀下半葉，復制技術和復制、錄音、錄像活動逐漸滲透到私人領域，著作權保護的實效性遭遇了復制技術向私人領域普及所導致的嚴重挑戰，這是著作權法的第二次浪潮。作為對策，著作權法在堅持復制權中心主義的同時，增設了出租權、私人錄音錄像補償金請求權等措施，以削減對權利人保護不足的弊害。

互聯網時代數字化復制技術和向公眾傳播技術得到普及，并且和信息通訊網絡結合，任何人都可以面向公眾傳播作品和其他信息，私人領域與公共領域渾然結合，著作權保護的實效性遭遇空前危機，如何確保公眾享受到技術發展帶來的恩惠，確保著作權法不過度插足私人領域，也成了擺在法律決定者面前的前所未有的棘手問題。作為對策，著作權的重心逐漸由單純的復制權中心主義向復制權和向公眾傳播權并用主義轉移。向公眾傳播權不但進入WCT和WPPT等國際公約，而且被各國著作權法條文化。著作權人采取的技術保護措施、權利管理電子信息、點擊生效合同等私力救濟手段也被著作權法予以承認。

著作權法第三次浪潮正方興未艾之時，隨著人工智能技術的發展，虛擬現實的出現，著作權法又匆匆步入第四次浪潮的門檻，以人的創作為基石建構的著作權法開始面臨人工智能創作挑戰，人工智能生成物是否作品、人工智能是否應被擬制為著作權主體等問題，被學術和實務界如火如荼討論。對此，著作權立法決定者尚未及給予回應。

總之，每一次復制技術和傳播技術的革新、革命及其應用，既對著作權保護的實效性提出了挑戰，又給私人行動自由的確保增加了難題。立法者一方面擴張了著作權內容以確保作品創作的激勵，另一方面增加了權利的限制和例外以確保私人行動的自由，著作權的保護和限制，效率和自由大體處于可控的平衡關系狀態。然而，立法總是滯后于技術，從知識產權法政策學角度看，新技術革新、革命及其應用對著作權法的挑戰，除了立法決定和市場調節之外，司法在個案中的應對，具有不可替代的價值。

知識產權法政策學的視點

知識產權法政策學既非從政策學角度研究知識產權法，亦非從知識產權法學角度研究政策，而是研究如何設計一套能夠良好運行的知識產權法制度的學問，意在為知識產權法制度決定者提供決策的理論依據和具體技法。按照知識產權法政策學視點，知識產權是一種制約他人行動自由的權利，以財產權勞動理論、財產權人格理論等自然權利理論作為其正當化的依據欠缺說服力。為此，知識產權的正當化不得不依靠以改善社會整體、長期、動態效率，提高整個科技、文化、經濟水平，增進社會整體福利為目標的激勵理論。簡言之，如確實能夠增進社會整體福利，則限制他人行動自由的知識產權的創設具有正當性。然而，效率的判斷標準存在爭議，效率改善程度的檢測也非常困難，為了社會整體效率而犧牲個人自由這種目的手段式的說理并非天經地義，所以知識產權的正當化不得不引入程序正義的觀念，將知識產權的正當化托付于負擔政治責任的立法者的民主決定的程序正當性。然而，在民主決定的實際操作過程中，知識產權往往被過度強化。為了盡可能消除立法者民主決定過程中利益反映不均衡的現象，探索統領法政策形成過程中的構造，同時確保他人的行動自由，應當運用司法的作用，保障民主程序的正當性。這是問題的一方面。另一方面，即使效率性的判斷標準明確，檢測不那么困難，也由于立法者理性認識能力的局限，其民主決定又常滯后于技術革新或者革命，因而總不免掛一漏萬，應該為創作者保護的利益卻沒有保護，應該留給私人自由領域的卻沒有留給私人自由領域。如果說立法民主決定過程中利益反映的結構性不均衡是由于大集團利用請愿自由等制度進行尋租造成的結果，這種掛一漏萬的情況則是立法決定者自身認識局限導致的利益反映偏差。

概而言之，以改善社會整體福利促進創新創作和產業發展這種效率性為基礎，兼顧他人行動自由同時具有程序正義特征的知識產權民主立法，因主客觀因素制約，不但在民主決定過程中可能存在利益反映不均衡的現象，而且在被執行過程中也可能產生偏離立法目的的現象。對此種既不利于實現效率性，又過度妨礙他人行動自由的偏差，雖可寄希望于負有政治責任的立法付出時間和金錢成本加以糾正，但因程序正義需要、時間消耗，以及市場千變萬化，致使這種糾偏方式并非總是有效率，有時甚至因部門立法體制局限導致越糾偏越偏。由此允許司法反復琢磨立法決定中的趣旨，在個案中朝著創設或者限制知識產權的方向解釋法律，以消除民主立法過程中或者民主立法執行過程中產生的妨礙效率性和行動自由的現象，就非常具有必要性。

知識產權法政策學視點下的司法回應

由于憲法構造的制約，司法在糾正立法民主決定過程中利益反映的偏差時，無論是朝著創設還是限制知識產權的方向解釋法律，都應當尊重立法的政治責任，努力從法條構造中領會出知識產權法的趣旨，并以此為基準進行解釋。然而，司法所面臨的憲法構造上的限制，并不意味著司法絕對不能在個案中沿著創設或者限制知識產權的方向對立法決定進行解釋。對于欠缺著作權法或者反不正當競爭法等單行知識產權法特別保護要件的數據庫或者其他信息集合體、具有經濟價值的人物形象和虛擬角色名稱等客體的商業利用行為，在原被告之間具有具體競爭關系的情況下，通過兼具公私法混合性質的反不正當競爭法一般條款進行規制，或者通過侵權責任法關于保護民事權益的一般條款進行規制，作為創設知識產權意義上的解釋。在效率性能夠得到改善的前提下，允許司法朝著進行創設法益意義上的知識產權方向解釋法律，但又只賦予原告金錢請求權而非限制他人利用自由的停止侵害請求權，造就雙贏乃至多贏的局面，可以說仍在民主決定的框架之內。人工智能生成物的著作權問題，司法亦可在上述思路下進行回應。如人工智能生成物確屬社會所需，可以成為交易對象，為了保證其最低限度的供應，亦應作為人工智能這種工具利用者的人的創作物，根據現行著作權法關于著作權保護客體及其著作權歸屬的規則進行處理。

以上講的是司法朝著強化知識產權方向解釋立法民主決定、克服利益反映偏差的技法。司法朝著限制知識產權方向解釋立法民主決定、克服利益反映偏差的技法，則應當圍繞糾正立法決定形成過程中利用者的利用自由受到過度妨礙的現象進行。為了確保利用者利用自由和創作者經濟利益還流的法定許可制度，第三次浪潮中的著作權法立法決定確立的適用范圍非常有限，在面對進一步加劇效率和自由矛盾的新型交互信息平臺大量出現時，應對乏力。為此，允許司法根據這些新型交互信息平臺自身特點，將非出于商業目的轉發微博、微信的行為解釋為權利人默示許可的非侵權行為，將出于商業目的轉發微博、微信的行為解釋為無須事先許可僅須事后付費的法定許可范圍內的合法行為，可以說依舊符合著作權法民主決定的目的，應當在個案中被提倡。

雖然司法不能主導具有政治責任的立法決定，但是從及時糾正立法中不利于效率性和自由的民主決定這個側面而言，司法對于立法而言，發揮著某種程度的主導作用。僵硬地堅持在立法決定限制下，司法只能扮演判決輸出機器角色者的觀點，并不符合新技術革命的需要。由此，或許應當對傳統的法治主義原則進行認真反思。

（作者為中山大學法學院教授、博導）

【注：本文系國家社科基金一般項目“知識產權反公地悲劇的法經濟學分析及其治理研究”（項目編號：18BFX163）的階段性成果】

責編/韓拓 美編/王夢雅