【摘要】消費者對贈品付出了對價，并非無償取得。在贈品質量存在瑕疵時，消費者可以請求經營者承擔違約責任；在贈品造成消費者或者第三人損害時，經營者應承擔產品責任；在符合法律規定的情形，經營者還應承擔懲罰性賠償責任。

【關鍵詞】附贈品銷售行為  侵權責任  懲罰性賠償    【中圖分類號】D923    【文獻標識碼】A

“買二贈一”“買甲物贈乙物”等附贈品銷售是一種相當盛行的交易方式，其目的或為提升商品或服務的市場占有率，或為清理商品庫存，或為遏制競爭對手，不一而足。為刺激消費，附贈方式也五花八門，不斷推陳出新。在贈品存在質量瑕疵或者缺陷時，消費者應如何維權，涉及兩個根本問題：一是這種交易的法律定性；二是消費者索賠權的類型和成立條件。

附贈品銷售行為的法律定性

附贈品銷售行為是經營者在出售商品或者提供服務時，在合同標的之外向消費者提供額外財物的交易方式。在實踐中，贈品既可能是銷售商品的同類商品，也可能是他類商品，甚至可能是代金券。其最重要的兩個特征是：其一，贈品或者向所有消費者提供，或者向不特定的多數消費者提供。前者不設定任何贈與條件，對所有消費者都適用，如購買手機均贈送耳機；后者僅向符合條件的人贈與，如向年滿80周歲的老人贈送蛋糕。其二，消費者獲得贈品是交易條件的一部分，消費者只要從事了交易，就可以獲得贈品，且獲得的贈品相同。這些特征決定了它與有獎銷售的根本差異：在前者，消費者只要從事了交易，均有資格獲得贈品；在后者，消費者從事交易只是取得中獎資格，能否中獎在交易時并不能確定。

附贈品銷售行為與商業賄賂的區別是：其一，前者不為法律禁止，后者則為法律不容。其二，前者是事先明示的，贈品在會計賬簿上公開反映；后者是隱蔽實施的，賄賂財物無法在會計賬簿反映。其三，在前者，贈品直接給予合同相對方，在后者，賄賂財物給予相對方的主管人員或負責人。

一種流行的觀點認為，附贈品銷售行為中的贈與是附條件贈與合同，理由是消費者只是并沒有對贈品付費，是無償取得。“附條件”指的是贈品的取得與訂立銷售合同為條件。按照這種觀點，附贈商品銷售行為實際上包括兩個合同：一是買賣合同或服務合同，這是經營者和消費者之間基礎交易行為；二是附條件贈與合同，即以雙方簽訂買賣合同和服務合同為前提，消費者額外獲得贈品。在實踐中，經營者往往堅持這種觀點。依據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），認定經營者和消費者就贈品成立贈與合同，明顯有利于經營者：其一，依據《合同法》第186條，除公益目的贈與、基于道德義務性質的贈與和經過公證的贈與，其他贈與合同在履行之前，贈與人可以任意撤銷合同。這樣就可能出現一種極端情況：經營者在消費者購買商品后，有權撤銷贈與合同，惡意不交付贈品。這種敗德行為，顯然不應為法所容。其二，依據《合同法》第191條，如果贈與的財產有質量瑕疵的，贈與人通常不承擔責任。贈與人只有在故意不告知贈品的瑕疵或者保證贈品無瑕疵時，才對贈品造成的損失承擔損害賠償責任。據此，在贈品造成消費者或第三人的人身或者財產損失時，經營者很容易提出這樣的抗辯：贈品是其他人生產的，經營者并不知道贈品存在質量瑕疵，故不應對消費者承擔修理、更換等違約責任；在贈品對消費者或者第三人造成損失時，也不應承擔侵權責任。這種惡意抗辯顯然于法有悖。

在法律上，附贈品銷售行為應認定為單一的買賣合同或服務合同，而不能分割為買賣合同（服務合同）+贈與合同。其理由是，經營者是將商品或服務和贈品捆綁出售的，贈品也被計入經營者的成本中。除此之外，消費者看似并沒有對贈品單獨支付對價，但是，贈品的價金實際上包含在主商品的價金之中，無非沒有明確標價而已。在一定程度上，附贈品銷售行為都是一種銷售策略甚至噱頭，它使消費者感覺贈品是免費的，經營者是為了促銷而送出贈品的，從而更能產生消費沖動。2016年原國家工商行政管理總局發布的《流通領域商品質量監督管理辦法》規定，“獎品、贈品等視同銷售的商品”，肯定了附贈品銷售行為是單一的銷售行為，贈品屬于銷售合同標的的一部分，并不存在另一個贈與行為。盡管如此，附贈品銷售行為與反壟斷法、反不正當競爭法規制的“搭售”不同。前者是雙方的自愿交易，并不違反契約自由原則，且贈品并不單獨標價；后者則是強迫交易，消費者根本不愿意購買搭售的商品或服務，且搭售商品或服務單獨標價。

贈品有質量瑕疵時經營者的違約責任

銷售行為中的贈品并非贈與合同的標的物，而是銷售行為的標的物。因此，經營者應按照銷售合同的約定向消費者贈送符合合同約定的贈品。對贈品的質量，合同有約定的，按照合同約定；沒有約定的，若贈品與銷售合同的標的物相同（如“買二贈一”），贈品質量須和標的商品質量一致；若贈品與銷售合同的標的物不同，則須符合國家標準、行業標準；沒有國家標準、行業標準的，應符合通常標準。

經營者交付的贈品不符合前述標準時，經營者應承擔違約責任。依據《合同法》的規定，無論經營者對贈品的瑕疵是否有過錯，如經營者不知道他人生產的贈品有質量瑕疵的，經營者依然要承擔違約責任。

依據契約自由原則，經營者首先應依據雙方銷售合同承擔贈品瑕疵的違約責任。合同沒有約定，或者約定不明確時，原則上，銷售者應首先請求經營者修理贈品；無法修理或者修理成本過高的，可以請求更換贈品；無法更換贈品時，可以請求減少銷售合同的價款。此外，對納入“三包”范圍內的贈品，消費者還可以依據有關“三包”的規范性文件主張權利。在實踐中，一些經營者用假冒偽劣的“三無”產品作贈品，并聲稱因贈品免費，所以不予“三包”，在法律上是不能成立的。2006年商務部發布的《零售商促銷行為管理辦法》就明確規定，“零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品（包括有獎銷售的獎品、贈品）的質量和售后服務水平，不得將質量不合格的物品作為獎品、贈品”，其目的就在于遏制經營者濫設贈品。

但是，除合同另外約定外，即便贈品存在嚴重質量瑕疵，且無法修理和更換，消費者也不能解除銷售合同。因為消費者的訂約目的并非取得贈品，而是為取得或接受銷售合同約定的商品或服務，贈品存在嚴重質量瑕疵，并不會影響其締約目的。

如果經營者在訂立合同時就告知消費者，贈品并非其生產，無法保證質量，消費者表示接受，其后消費者發現贈品存在質量問題時，能否向經營者主張權利？此時不能簡單依據消費者同意了經營者的免責條件，就認定其自愿接受贈品的質量風險，不能向經營者主張違約責任。依據《合同法》第53條有關免責條款效力的規定，經營者對交付質量不合格的贈品存在故意或重大過失的，依然應對消費者承擔違約責任。

依據《中華人民共和國民法通則》第136條，贈品存在質量瑕疵時，消費者向經營者主張違約責任的訴訟時效為一年。2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》廢除了這一規定。按照“新法優于舊法”的法律適用原則，消費者向經營者主張違約責任的訴訟時效應適用《中華人民共和國民法總則》規定的三年期間。

贈品缺陷致損時經營者的侵權責任

贈品缺陷可能導致消費者或第三人遭受人身損害或財產損害。前者如附贈玩具的質量瑕疵導致兒童眼睛受損；后者如附贈的電視發生爆炸導致消費者的其他財產受損。這種損害比單純的贈品質量瑕疵損害范圍更廣，它不僅包括贈品質量不合格的損失，還包括因為質量缺陷對消費者或第三人造成的人身損害和財產損害。

經營者承擔產品責任的前提為贈品必須是《中華人民共和國產品質量法》意義上的產品。許多經營者認為，贈品不是產品，因為《中華人民共和國產品質量法》第2條第2款規定的產品是指“經過加工、制作，用于銷售的產品”。贈品并未用于銷售，故不屬于產品，經營者也就不應當承擔產品責任。這種觀點的錯誤在于，贈品也是銷售行為的對象，符合法律上“產品”的要件。《中華人民共和國產品質量法》還規定，若產品未投入流通的，不成立產品責任。贈品已進入流通領域，經營者不能據此免責。

產品責任是嚴格責任，無論經營者是否知道或者應當知道贈品存在質量缺陷，只要贈品造成了消費者或第三人的人身或財產損害，經營者均應承擔侵權責任。在侵害財產時，應按照損失發生時財產的市場價格或者其他方式（如修理費用）計算；在侵害人身時，除賠償醫療費等財產損失外，還可能承擔精神損害賠償責任。

贈品致損的侵權責任還有兩個值得注意的問題：一是權利人不僅包括消費者，而且包括第三人，如消費者的親友、雇傭的人員等。第三人和經營者不存在合同關系，但可基于缺陷贈品給自己造成的人身或財產損害，請求經營者承擔侵權責任。二是受害人為消費者時，消費者有權依據自己的利益，選擇請求經營者承擔違約責任或侵權責任。

贈品存在瑕疵或缺陷時經營者的懲罰性賠償責任與立法對附贈和銷售的完善

為保護消費者的利益，法律專門規定了對經營者的懲罰性賠償。在贈品領域，懲罰性賠償更為必要。因為贈品價值通常不大，消費者通過訴訟維權成本過高，若沒有懲罰性賠償制度，將導致消費者維權收益甚微，從而放棄維權；經營者則可能因此罔顧贈品質量，甚至肆無忌憚。

既然贈品的性質為商品，消費者有權主張《中華人民共和國消費者權益保護法》第55條規定的懲罰性賠償。經營者對其提供的贈品存在欺詐行為的，消費者可以請求經營者賠償贈品價款三倍的賠償金，因銷售合同未對贈品進行定價，贈品價格應按照市場價格來確定。若三倍賠償不足五百元的，消費者可請求經營者賠償五百元。如果經營者明知贈品存在缺陷，且贈品導致消費者或第三人死亡或者健康嚴重損害的，消費者、第三人或其近親屬最高有權要求經營者賠償所受損失的二倍。這里的損失包括醫療費、殘疾補助金等，其數額通常遠遠高于贈品的價格。

附贈與銷售作為經營者的自主經營行為，本身是中性的。若使用得當，經營者可擴大市場占有率、提升知名度，清理存貨，消費者可降低購買商品或接受服務的成本，可謂一舉兩得。若適用不當，則完全可能淪為變相的有獎銷售和搭售，損害商品和服務的價格形成機制，扭曲自由競爭機制，最終損害消費者福利。《中華人民共和國反不正當競爭法》僅對有獎銷售行為做了限制，而未明文規定附贈品銷售行為。要充分尊重消費者主權，確保健康的市場秩序，立法有必要明確附贈品銷售行為的控制規則，強化事先預防機制，以彌補民法事后救濟調整方式的不足。

（作者為中國社會科學院法學研究所研究員、博導）

【參考文獻】

①王利明：《合同法疑難案例研究》，北京：中國人民大學出版社，1997年。

②張穎：《論附贈品銷售行為的法律問題》，《當代法學》，1999年第5期。

③汪傳才：《附贈式有獎銷售的法律思考》，《政法論壇》，1999年第6期。

④方益權：《購物贈品的若干法律問題》，《政治與法律》，2005年第5期。

⑤王鴻雁：《附贈商品的經營者也需承擔產品責任》，《人民司法》，2007年第4期。

責編/肖晗題    美編/史航

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