對目前我國互聯網金融法律規制路徑的反思

在沒有互聯網金融的時代，融資者融資的基本方式除了正規的金融借貸，主要依靠的就是民間借貸與證券發行來募集資金。不論是哪種融資渠道，我國刑法均規定了非法集資的紅線制度，確定了罪與非罪的界限。只要是這兩種融資方式具備非法性、回報承諾性等基本特性，就構成了非法集資罪，必須接受刑法的制裁。隨著互聯網的興起，我國對屬于新生事物的互聯網金融的監管似乎還是沿襲了上述兩種融資方式的規制與監管思路。

按照中國人民銀行、銀監會的相關文件，P2P網貸被界定為民間借貸，是民間借貸的網絡化體現。眾所周知，P2P網貸因為涉及到投資者眾多，極容易突破刑法中規定的非法集資罪的上限（30-150人）。在現行的司法實踐中，很多的P2P網貸平臺在債券轉讓或是資產證券化過程中，未能及時申報備案，或是超過法律規定的投資者人數，非常容易構成非法集資罪。而對于眾籌這一互聯網金融創新模式，當前法律將其界定為股權私募的網絡化，將眾籌納入到私募融資的監管與規制框架體系中。按照中國人民銀行、證監會的相關規定，股權眾籌必須要嚴格遵守私募融資的規則，特別是投資主體適格，以及不得對外公開宣傳，否則就非常容易違規。此外，股權眾籌還必須嚴格遵守合伙企業法、公司法的合伙人或股東的上限人數規定，且必須符合證券法中證券非公開發行的相關要求。只要是股權眾籌違反其中一個方面的規則，基本上就觸及到擅自公開發行證券罪。

正是因為這種過于強調刑事違法性的法律規制模式，使得網絡金融一方面由于受到證券法、公司法及刑法等法律對其主體人數的限制，無法發揮涉眾性優勢，同時，也無法發揮互聯網金融自身由于網絡化分散投資風險的基本優勢；另一方面，互聯網金融這種適合陌生人社會的普惠金融模式，在傳統監管思路下，變成了熟人社會的傳統借貸或證券發行的一種網絡化，從根本上無法發揮互聯網金融的創新優勢。從理論上看，對于互聯網金融存在的信息不對稱風險，對其進行的法律規制應該主要從兩方面入手：一是融資者、網絡平臺的風險端；二是以投資者為代表的收益端，要加大對這兩端的信息監控和法律規制，進而在最大程度上降低其風險發生。

風險端的法律規制改進路徑

完善互聯網金融的準入及退出機制。在實踐中，無論是P2P網貸還是股權眾籌，其發生的風險問題基本上是平臺的誠信問題。比如像英國就對互聯網金融的運營成本、管理人員資格、內部風險控制及外部風險監管設立了準入要求。我國可以借鑒這方面的經驗，設立合理的準入門檻，減少不良主體進入市場，規范互聯網金融平臺運作方式。當然，在實踐中需針對不同的互聯網金融平臺類型設立不同的準入標準。此外，還可以借鑒英美等發達國家的經驗，要求互聯網金融平臺在市場準入前就做好退出計劃，如安排后續的接管人或是委托具備資金監管資質的企業托管，進而最大程度保障投資者的后續利益，保證其退出之后責任不終止。

完善第三方資金監管制度。為了防治互聯網金融平臺隨意挪用投資者資金用于其他的投資活動，必須引入第三方機構來對互聯網金融平臺的資金流動進行全過程監管，如此才能防止投資者資金被隨意挪用，進而降低投資風險。盡管中國人民銀行在相關的法律文件中要求互聯網金融企業委托給第三方機構來進行監管，但并沒有明確具體的監管機構范圍。中國證監會在其對互聯網金融的監管辦法中，明確提出了銀行作為第三方來監管互聯網金融機構的客戶資金，但也沒有銀行的權利義務與具體職責。而在實踐中，互聯網金融企業通常將第三方支付企業作為其客戶資金存管機構。之所以會委托給第三方支付機構來存管客戶資金，就是因為其門檻較低。而商業銀行作為存管第三方，具有較高的門檻，會加大互聯網金融企業的委托成本。但第三方支付企業很難履行存管職責，實踐中經常是存而不管。因此，當下必須明確商業銀行作為互聯網金融企業的客戶資金存管機構，并落實其監管、報備職能，并明確互聯網金融企業對資金無調度權，而必須要依靠銀行指令才能夠對資金進行劃撥，由此來實現銀行對互聯網金融企業客戶資金去向的跟蹤，并能夠落實定期向監管機構匯報機制，進而降低資金去向風險。

完善信息披露制度。要從根本上降低互聯網金融的風險，建立真實、完整的信息披露制度至關重要。互聯網平臺作為融資中介機構，資金使用者作為融資方，均必須定期向投資者披露其經營的完整信息。具體披露的內容包括以下幾個方面：一是平臺的運營模式、風險控制方式以及歷史違約情況；二是及時向投資者披露融資方的經營狀況、項目經營風險、歷史違約信息等，特別是對于融資方融資成功后的資金償付計劃與能力要真實披露，保證信息的完整性。

收益端的法律規制改進路徑

取消投資者數量限制及互聯網金融平臺的宣傳限制。目前互聯網金融無論是P2P網貸還是眾籌，均面臨著投資者人數限制。此外，還必須遵守宣傳的基本要求。實際上，投資者人數及宣傳等方面的限制，違背了互聯網金融普惠性原則，也不符合互聯網金融分散風險的特質。更重要的是，人數的限制帶來了交易的局限性，可能人為地加大信息不對稱風險，使得投資風險集中在少數的特定投資者身上。這方面我國應該借鑒美國的經驗，取消互聯網金融投資者的人數上限。其次，重新定位互聯網金融的法律地位，不能將其定位傳統民間金融的網絡化，而應該通過修改公司法、證券法、合伙企業法等法律，建立規范的定位機制。此外，對于互聯網金融企業的公開宣傳要予以保障，明確其宣傳內容，不能完全禁止其宣傳。

建立互聯網金融適格投資者資格制度。互聯網金融的投資風險較大，如果投資者不具備一定的風險承受能力，會影響互聯網金融的持續發展。特別是對于私募股權投資，其風險比一般的互聯網金融風險還要大，需要在投資之前確立合格投資者制度，以避免其投資風險向普通投資者外溢，也避免證券欺詐行為的發生。我國在證券投資基金法中，已經確立了合格投資者制度，但對這個制度并沒有具體量化，只是給了一個量化標準。因此，要對該法建立的合格投資者制度進行細化，明確在不同的互聯網金融形式中合格投資者的家庭收入、信托資產、家庭金融資產等細化標準，不能采用一刀切的方式。

建立投資者分類限額制度。互聯網金融的形式多樣，不同形式的互聯網金融類型具有不同的法律風險。同樣的，對于投資者而言也是如此，不同類型的投資者，其風險承受能力自然也是不相同的。正確界定投資者風險承擔能力，對其進行分類，是降低互聯網金融風險的基本做法。按照國際經驗，在風險測試之后，按照其風險承受能力對投資者做出最大投資限額，以保障其投資利益。我國在該制度建立過程中，應該制定專門的投資風險法，按照投資者的性質、資金狀況、經營狀況及家庭財產狀況、投資計劃等要素進行具體制度設計。對于有較高風險承受能力的機構或個體投資者，應該鼓勵其參與互聯網金融，發揮其市場甄別作用；對于風險承受能力較低的投資者，應該限制其參與互聯網金融，從源頭上降低其投資風險。當然，不同的投資模式需要不同的投資者比例，建立投資者分類制度，可以按照不同的比例要求選擇不同的投資者，進而在整體上降低互聯網金融的法律風險。

（作者為南京森林警察學院偵查學院副教授）

【注：本文系2017年江蘇高校哲學社會科學基金項目“互聯網金融的刑事法律適用問題研究”（項目編號：2017SJB0592）成果】

【參考文獻】

①楊東：《互聯網金融的法律規制——基于信息工具的視角》，《中國社會科學》，2015年第4期。

責編/宋睿宸 美編/楊玲玲

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