【摘要】 深海是21世紀的新疆域。一個完善的深海資源開發投資制度，是投資者和深海采礦業的福音，必將促進私人投資者在深海海底區域資源勘探開發中發揮主體作用。《聯合國海洋法公約》第十一部分確立的國際海底區域開發制度并沒有顧及私人投資者參與深海資源開發的特殊需要，而現行的國際投資法制也不能滿足國際海底區域這個特殊的疆域的投資對制度的需求。一個各海洋大國深海海底資源商業性開發的時代即將來臨，它呼喚一個旨在促進和保護深海資源開發投資的制度。
【關鍵詞】深海資源開發 國際投資制度 聯合國海洋法公約 “區域”
【中圖分類號】D99 【文獻標識碼】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.18.003
中國深海資源開發亟需制度與法律支撐
隨著科學技術的迅猛發展，人類活動的范圍從陸地擴展到海洋，從近海擴展到遠洋，從淺海延伸到深海，而國際深海活動的重心已經從深海勘探，過渡到深海資源的開發和利用。以采礦為例，上個世紀50年代，研究人員發現了深海海底區域多金屬結核及其經濟潛力。從50年代末起，一些跨國公司開始開展多金屬結核的海上勘探活動；到70年代末，對第一代具有商業開發前景的多金屬結核礦區進行了試開采。此后，由于國際金屬市場的原因，跨國公司減緩了國際海底區域活動的步伐，以政府資助的實體為主的活動逐步取代了跨國公司的活動。同時，西方主要工業化國家利用技術與資金優勢，紛紛投入巨資開展富鈷結殼和其它深海底資源的勘查開發研究。進入21世紀，多金屬硫化物和富鈷結殼資源成為國際海底礦區申請的熱點。近年來，天然氣水合物、深海稀土資源成為國際社會關注的新焦點。①就西方主要工業國家的技術能力而言，深海采礦已經逐步經歷了實驗室階段、試開發階段，進而過渡到商業上可行的采礦階段。它們已經完成深海資源勘探活動和深海開發的技術儲備，未來幾年來即可進入大規模商業化的深海采礦。
多年來，我國積極參與國際海底區域活動，先后組織開展了40余個大洋調查航次，相繼申請獲得了多金屬結核、多金屬硫化物、富鈷結殼等資源的勘探合同區。②與此同時，中國在深海勘探的裝備上獲得了突破，研發了以“蛟龍”號載人潛水器、“海龍”號無人纜控潛水器、“潛龍”系列無人無纜潛水器為代表的深海勘查技術裝備，為人類認識深海、和平利用深海資源發揮了重要作用。
無論在先進的工業化國家還是中國，深海資源開發都存在技術成本高、投資風險大、環境污染可控性不確定的問題；與此同時，開發通常通過跨行業、跨學科、跨國界的合作方式進行。但是，與先進的工業化國家相比，中國在深海開發方面具有其自身的特點，也存在很大的差異：
第一，在開發技術上還有很大差距，在深海礦產開發上基本上尚處于實驗室階段。在深海資源商業化開發時代即將來臨時，我國如不迎頭趕上，將與深海資源開發產業失之交臂，將與人類的新疆界的開發利用無緣。第二，西方國家的深海采礦的主體依然是跨國公司，私人直接投資于深海開發；而在中國現階段，深海資源開發由政府和國有企業壟斷進行。政府從國家整體利益發展的角度出發，可以集中人力、物力和財力投入深海開發。不過，由于壟斷的存在，政府在從事深海資源開發時缺乏競爭性、激勵機制、敏感性，容易出現“政府失靈”的現象并導致深海資源開發的低效。隨著國家越來越專注于為海洋事務提供公共產品，如用于海洋資源開發、海洋環境保護和海洋權益維護以及與海洋開發狀況密切相關的各種政策制度、服務項目和基本設施等，③國內參與國際海底活動的主體將有可能趨于多元，包括外國投資者在內的私人投資者必將成為國際海底采礦的主體。這就需要適當的制度特別是國際投資法律制度提供支撐。
私人投資者參與深海資源開發的法律框架：現實與需要
深海投資開發有關的法律框架。1982年通過、1994年生效的《聯合國海洋法公約》（簡稱《海洋法公約》）將國際海底區域及其資源確定為人類的共同繼承財產。任何國家不應對國際海底區域及其資源主張或行使主權或主權權利，由國際海底管理局代表全人類行使。
在《海洋法公約》第十一部分確立的“區域”內資源勘探開發的法律制度框架下，國際海底管理局于2000年發布了《“區域”內多金屬結核探礦和勘探規章》，④2010年發布了《“區域”內多金屬硫化物探礦和勘探規章》，⑤2012年發布了《“區域”內富鈷鐵錳結殼探礦和勘探規章》，⑥這三個規章的出臺為世界各國申請勘探區塊提供了指南。
依據《海洋法公約》，締約國有責任制定相關法律制度，確保本國公民、法人或者其他組織依照《公約》規定，在國際海底區域內開展資源勘探、開發活動。各國依據《海洋法公約》及相關規章在其國內法中確立了行政審查、環境保護、安全保障、執法監督、法律責任等制度，為規范各國承包者在“區域”內活動提供了重要依據。到目前為止，包括美國、英國、法國、德國、日本、捷克、庫克群島、斐濟、湯加、新加坡、比利時等在內的14個國家已完成了專門針對深海資源勘探開發的國內立法。⑦
我國是參與深海活動的主要國家之一；深海立法有利于對我國深海海底區域資源勘探、開發活動的合理管控，促進其向科學、合理、安全和有序的方向發展；有利于規范我國深海海底區域資源勘探、開發的承包者全面履行勘探合同，加強深海海底區域環境保護，促進深海海底區域資源的可持續利用，維護全人類共同利益。2016年2月26日通過的《中華人民共和國深海海底區域資源勘探開發法》（簡稱《深海法》）⑧就是第一部規范我國公民、法人或者其他組織在國家管轄范圍以外海域從事深海海底區域資源勘探、開發活動的法律。
與深海資源開發有關的國際投資法問題。一是外國私人投資者的準入。外國投資者能否與本國的投資者一起共同投資參與深海開發，這實際上屬于國際投資法的準入問題。《海洋法公約》規定：
“‘區域’內活動應依第3款的規定:
（a）由企業部進行，和
（b）由締約國或國營企業、或在締約國擔保⑨下的具有締約國國籍或由這類國家或其國民有效控制的自然人或法人、或符合本部分和附件三規定的條件的上述各方的任何組合，與管理局以協作方式進行。”⑩
可見，“區域”除了由國際海底管理局企業部自己開發外，締約國及其國有企業，以及在締約國提供擔保情形下的締約國的自然人和法人，及其前述組合均可投資參與。換言之，私人投資者可以參與深海開發活動，但前提是獲得其締約國的擔保。?
這里出現一個問題，一個締約國的投資者如果沒有獲得締約國政府的擔保，就無法與其他締約國政府、國有企業和該國的自然人和法人一起投資深海開發。這個擔保（sponsorship）實際上就是一個私人投資的準入障礙。現行的《海洋法公約》關于“每一申請者應由其國籍所屬的締約國擔保”的規定，?使得締約國不可能禁止外國私人投資者與本國政府、國有企業和本國的自然人和法人一起投資深海開發，實際上，使外國投資者關于參與投資開發深海資源的商業決定置于本國的裁量之下，而這個過程是容易受到國與國之間的關系的影響的。為此，有必要明確程序，使締約國只能在國家安全、環境保護需要等少數例外情形下，才可以拒絕提供擔保。?
二是國際海底管理局的干預。國際投資法律制度的核心內容之一，是投資東道國對外國投資的征收，即相應的補償制度。但在國際海底資源開發中，按照《海洋法公約》規定，國際海底管理局是主管深海海底區域資源勘探、開發的國際組織，締約國的自然人、法人和其他組織按照《海洋法公約》和國際海底管理局規章的規定和要求，向國際海底管理局提交勘探、開發申請，獲得核準，簽訂勘探、開發合同成為承包者后，方可從事勘探、開發活動。承包者在合同期內，依法取得對深海海底區域合同區內特定資源的專屬勘探、開發權。承包者這種專屬權利受到國際法的承認和保護。與投資者發生法律關系的是國際海底局，不存在投資東道國，只有投資者母國。事實上包括投資者母國在內的任何國家和國際海底管理局都無權也無法直接征收投資的財產，因此，就不存在直接征收和補償的問題。
這里復雜的是間接征收及其補償問題：第一，如果國際海底管理局被認為違反與投資者之間的許可條件進行干預，那么國際海底局的行為是否構成間接征收？《海洋法公約》雖然明確規定海底管理局的行為“應不影響按照現有合同取得的權利”，也即表明國際海底管理局無權撤銷許可，但《海洋法公約》賦予國際海底管理局保護消費者、防止區域開發壟斷、保護海底環境的職權，以及進行有關審查的權力，表明公約為國際管理局干預開發留下了空間。那么，一旦這樣的干預發生，是否構成對投資者的間接征收？從有利于投資者的角度進行解釋，結論應該是肯定的；如果從人類共同財產出發，雖然可以避免征收認定的麻煩，但也會產生抑制私人投資參與深海開發的后果。因此，這里存在一個《海洋法公約》的解釋問題。第二，如上所述，《海洋法公約》確立了締約國擔保制度，但沒有規定該擔保可否被撤銷；如果為外國私人投資者參與深海開發提供擔保的締約國撤銷擔保，那么遭受不利影響的外國私人投資者能否據此認為這構成間接征收？另外，有的締約國內法規定，在本國投資者在向國際海底管理局提交申請前，需要事先獲得本國相關機關的許可。?假設在投資者獲得本國有關機關的許可，在獲得國際海底管理局之前，就被同一國內機構撤銷，是否構成征收？或假設在投資者在先后獲得本國有關機構的許可和國際海底管理局的許可后，國內機構撤銷許可，是否構成征收？這個問題，無論《海洋法公約》還是締約國的國內法，均無法直接回答。從《海洋法公約》的角度，雖然締約國有責任制定相關法律制度，確保本國自然人、法人或者其他組織依照《海洋法公約》規定在“區域”內開展資源勘探、開發活動，?但是否可以以頒發和撤銷許可的方式保證其投資者按照《海洋法公約》規定在“區域”內開展資源勘探、開發活動呢？從《海洋法公約》確立的締約國擔保制度看來，這種監管責任相當程度上是通過擔保制度來履行的。從各國的實踐看，締約國似乎有權以頒發和撤銷許可的方式保證其投資者按照《海洋法公約》規定在“區域”內開展資源勘探、開發活動。?這樣，國內法有關許可的規定實際上就被置于國際海底管理局的許可之上，這是否符合《海洋法公約》的目的和宗旨，還有賴于對《海洋法公約》的相關條款的權威解釋。
三是技術轉讓。對投資者技術轉讓實施的要求，是國際投資法制的內容之一。對深海采礦而言，技術的重要性不言而喻；技術轉讓對于擴大深海資源開發的參與面，尤其是發展中國家的參與，猶為重要。
《海洋法公約》規定，國際海底管理局“應按照本公約采取措施，以：
（a）取得有關“區域”內活動的技術和科學知識；并
（b）促進和鼓勵向發展中國家轉讓這種技術和科學知識，使所有締約國都從其中得到利益。
為此，管理局和各締約國應互相合作，以促進有關“區域”內活動的技術和科學知識的轉讓，使企業部和所有締約國都從中得到利益。它們應特別倡議并推動：
（a）將有關“區域”內活動的技術轉讓給企業部和發展中國家的各種方案，除其他外，包括便利企業部和發展中國家根據公平合理的條款和條件取得有關的技術;
（b）促進企業部技術和發展中國家本國技術的進展的各種措施，特別是使企業部和發展中國家的人員有機會接受海洋科學和技術的訓練和充分參加“區域”內活動。”?
這些關于國際海底管理局和發展中國國家獲取或受讓投資者的有關技術的規定，從國際投資法的視角，存在被解釋成允許強制許可的可能性。?
四是參與深海開發投資的外國私人投資者的救濟。無論是準入的情形，還是可能的征收的情形，或是可能的技術轉讓的情形，都存在一個救濟的問題，也就是說，參與深海開發投資的外國私人投資者能否和如何尋求救濟的問題。按照法理，任何針對締約國政府的行為，可以在締約國境內尋求救濟；而針對國際海底管理局的可能干預行為，無法在締約國境內尋求救濟。至于國際救濟的問題，投資者（承包者）與國際海底管理局的合同，自然可以被利用來尋求針對國際海底管理局的國際救濟。問題是參與深海開發投資的外國私人投資者可否尋求針對締約國政府的國際救濟，如國際仲裁。這個問題的答案取決于私人投資者能否利用其本國與其救濟針對的國家之間的雙邊條約中的投資者—國家之間的爭端解決機制。這個需要將有關條約的投資者—國家之間的爭端解決機制條款置于國際海底區域的背景下進行解釋。目前世界范圍內這方面尚無案例可循。
評述。如前所述，基于《聯合國海洋法公約》第十一部分的國際海底區域開發制度，并不能滿足私人投資參與深海資源開發的需要。那么，目前的國際投資法制是否能為深海開發投資提供制度性公共產品呢？
目前的國際投資法制是以保護外國直接投資的待遇標準為其主要規范的一個雙邊構造、私人執行和仲裁驅動的獨特的國際機制，在多邊層面尚未生成統一的投資法制。?國際投資法制是以一國的投資者在另一國管轄的地域范圍內的投資為設定的前提。就深海采礦而言，其投資的國際海底區域及其資源，按照《海洋法公約》規定，屬于人類共同財產，由國際海底管理局代表全人類行使。國際海底區域及其資源不屬于特定國家的管轄之下，更不應成為其主張或行使主權或主權權利的客體。國際投資法制的任務是促進和保護私人投資；現有國際投資法制由眾多雙邊條約（包括雙邊投資條約和包含投資規則的自由貿易協定）構成其主體規則，因為國際海底管理局不是任何一個雙邊條約的締約方，這個國際投資法制并不能直接適用于國際海底開發投資。更令人遺憾的是，國際海底區域開發制度與現行國際投資法制并無銜接機制。因而，現行的國際投資法制也不能用來調整私人投資參與深海資源開發所引發的投資者與國家之間的關系，以及投資者與國際海底管理局之間的關系，是無法滿足深海私人投資開發的需要的。
至于《海洋法公約》締約國在有關的國家管轄權以外的區域開發方面的國內法，均不涉及外國私人投資部分。例如，我國《深海法》的立法目的是規范深海海底區域資源勘探、開發活動，推進深海科學技術研究、資源調查，保護海洋環境，促進深海海底區域資源可持續利用，維護人類共同利益。立法原則是和平利用、合作共享、保護環境、維護人類共同利益。《深海法》的出臺，是我國積極履行國際義務的重要體現，對我國和平利用深海海底區域資源具有重要意義，但與其他締約國國內法一樣，并沒有考慮外國私人投資者參與的情形。
國際投資法的新疆域：旨在促進和保護深海資源開發投資的制度建設
進行深海資源開發投資的制度建設，是國際投資法的新疆域，也只有開拓這片新疆域，才是深海資源開發投資制度建設的出路和路徑。從國際上看，關于深海資源開發的專門規章還在制定之中，2015年3月，國際海底管理局法律與技術委員在綜合考慮了各利益相關者觀點的基礎上，給國際海底管理局各成員及利益相關方發布了《“區域”內開發活動規章的草案框架構建》。2016年7月14日，國際海底管理局發布了《“區域”礦產資源開發規章暨標準合同條款（工作草案）》（the "Working Draft Regulations and Standard Contract Terms on Exploitation for Mineral Resources in the Area"）。?此后又對該草案進行了密集的磋商。【21】該規章通過后，將成為有關深海資源開發的礦業法典的重要組成部分。從披露的該規章草案來看【22】，規章基本沒有涉及投資法律問題。期待該草案處理好私人投資參與開發的投資問題，應不太現實。
一個可行的辦法是更弦易轍，在制定最后規章草案時，考慮到私人投資者參與深海資源開發投資的特殊需要，形成真正契合私人投資者需要的、旨在促進和保護深海資源開發投資的制度。中國作為崛起的大國和海洋大國，理應以人類命運共同體為理念，站在全球治理的高度，引領深海新疆域的投資制度建設。
注釋
【1】截至目前，國際海底管理局核準包括中國、法國、日本、俄羅斯、英國、德國、韓國、印度等國的勘探申請總計27份，其中多金屬結核17份、多金屬硫化物６份、富鈷結殼４份。
【2】1991年，我國成為繼蘇聯、法國、日本和印度之后的第五個國際海底先驅投資者。迄今為止，我國在西太平洋、西南印度洋脊、東太平洋CC區擁有多金屬結核、多金屬硫化物、富鈷鐵錳結殼等礦種的4個礦區，面積總計16.1萬平方千米。其中最近的案例是中國五礦集團在2017年5月12日成為新的國際海底區域勘探合同承包者。
【3】如海洋管理的基本政策、法規，海洋規劃（區劃）和制度體系，海洋管理的具體政策、規劃、海洋計量標準等；海防、海洋公共安全、海洋測報等；海洋環境保護的基礎設施、海洋基礎科學研究、海洋科技創新平臺、科技興海工程項目等。
【4】Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area, Adopted 13 July 2000 (ISBA/6/A/18 dated 4 October 2000).
【5】Regulations on prospecting and exploration for polymetallic sulphides in the Area, Adopted 7 May 2010 (ISBA/16/A/12/Rev.1 dated 15 November 2010).
【6】Regulations on Prospecting and Exploration for Cobalt-rich Ferromanganese Crusts in the Area, Adopted 27 July 2012 (ISBA/18/A/11 dated 22 October 2012).
【7】https://www.isa.org.jm/national-legislation-database.
【8】第十二屆全國人大常委會第十九次會議2016年2月審議通過，2016年5月1日正式實施。
【9】這里的用語“擔保”，英文原文為“sponsor”，不同于債的擔保（guaranty），僅指締約國作為擔保者要盡最大的努力，確保被擔保的申請者履行應盡的義務，要制定合理的法律與規章并采取合理的行政措施確保申請者遵守。參見王嵐：《國際海底區域開發中的國家擔保制度研究》，《學術界》，2016年第12期，第210頁。
【10】《海洋法公約》第一五三條第2款（b）項。
【11】雖然《海洋法公約》第一五三條第2款（b）項英文版使用“sponsored by such States”，似乎既包括本國和本國之外的締約國，但從附件三第四條第3款規定可以看出，一締約國的自然人或法人的申請，只能由本國擔保。《海洋法公約》附件三第四條第3款規定”“每一申請者應由其國籍所屬的締約國擔保，除非申請者具有一個以上的國籍，例如幾個國家的實體組成的合伙團體或財團，在這種情形下，所有涉及的締約國都應擔保申請；或者除非申請者是由另一個締約國或其國民有效控制，在這種情形下，兩個締約國都應擔保申請。”
【12】《海洋法公約》附件三第四條第3款。
【13】國際海洋法庭國際海底分庭在就擔保國的責任和義務案中提供的咨詢意見，明確了擔保國的責任性質和范圍，但并無涉及締約國拒絕擔保的情形。參見The Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea, Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, https://www.itlos.org/en/cases/list-of-cases/case-no-17/；另參見袁娟娟：《論擔保國的責任和義務——2011年國際海洋法法庭“擔保國責任與義務”咨詢案述評》，《社會科學家》，2012年第11期，第29～30頁。
【14】中國《深海法》第七條規定：“中華人民共和國的公民、法人或者其他組織在向國際海底管理局申請從事深海海底區域資源勘探、開發活動前，應當向國務院海洋主管部門提出申請。”第八條規定：“國務院海洋主管部門應當對申請者提交的材料進行審查，對于符合國家利益并具備資金、技術、裝備等能力條件的，應當在六十個工作日內予以許可，并出具相關文件。”
【15】《海洋法公約》附件三，第四條第4款。
【16】部分國家如德國、英國在配合國際海底管理局規范區域開發方面，采取許可制度。參見王嵐：《國際海底區域開發中的國家擔保制度研究》，第214頁。
【17】《海洋法公約》第一百四十四條。
【18】強制技術轉讓被列為被禁止的業績要求措施，已成為與投資相關的協定的標準做法。一個例證就是《跨太平洋伙伴關系協定》Article 9.10, Para 1(f)。
【19】王彥志：《新自由主義國際投資機制初探——以國際機制理論為視角》，《國際關系與國際法學刊》，2011年，第163頁。
【20】See "Ongoing Development of Regulations on Exploration of Mineral Resources in the Area", https://www.isa.org.jm/legal-instruments/ongoing-development-regulations-exploitation-mineral-resources-area.
【21】例如，2017年2月，國際海底管理局法律與技術委員會在牙買加根據各利益攸關方的意見對《“區域”內礦產資源開發規章工作草案》進行了研討；3月，在柏林召開了“區域”內礦產資源開發環境規章研討會，對制定海底開發引起的環境影響的約束進行了研討；4月，在新加坡就開發規章中的繳費機制條款專門進行了研討。
【22】規章草案共包括11個部分、9個附錄。主要內容包括：開發合同的申請、開發合同、采礦計劃的調整、財務條款、信息獲取和處理、一般規定、檢查、執法和處罰、爭議的解決、審查當局的規定等；9個附錄分別為：可行性研究、采礦計劃、財務計劃、突發事件的處理及應急計劃、開采合同和日程、開采合同的標準條款、違反合同的貨幣懲罰、其他費用表。
Deep-sea Resources Development: The International Investment Law's New Territory
Kong Qingjiang
Abstract: The deep sea is the new territory in the 21st century. A sound deep-sea resources development investment system is the gospel of investors and deep-sea mining industry and will help the private investors to play a major role in the deep seabed resources exploration and development. The International Seabed Development System established by Part XI of the United Nations Convention on the Law of the Sea does not take into account the special needs of private investors in the development of deep-sea resources, and the current international investment legal system does not meet the need of the investment in the special territory -- the international deep-sea areas. A new period is coming where the major ocean powers all conduct commercial development of the deep-sea resources, and it calls for a system aimed at promoting and protecting investment in the deep-sea resource development.
Keywords: Deep-sea resources development, international investment system, United Nations Convention on the Law of the Sea, "areas"
【作者簡介】孔慶江，中國政法大學國際法學院院長、教授、博導，國家領土主權和海洋權益協同創新中心研究員。研究方向為國際經濟法。主要著作有《China and the World Trade Organization: A Legal Perspective》《國際經濟法律規范的可移植性與國家經濟安全的相關性研究》等。
