【摘要】網絡服務提供者提供網絡服務之行為是一種中性業務行為，無論是從客觀行為出發，還是從主觀故意出發，來限制中性業務行為成立幫助犯，皆存在一定的缺陷。破解這種難題，應當以幫助犯之因果關系和幫助故意為中心，探討幫助犯的成立要件，并在此基礎上討論網絡中性行為作為和不作為兩種方式成立幫助犯的可能性。

【關鍵詞】網絡中性行為  幫助犯  幫助故意    【中圖分類號】D924    【文獻標識碼】A

為維護信息網絡安全，針對網絡違法犯罪行為的新情況，《刑法修正案(九)》增加規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、為他人利用信息網絡實施犯罪提供幫助罪，這意味著對一些網絡中性幫助行為實行了正犯化。因此，對于已實行正犯化以外的網絡服務提供者，中性業務行為在什么情況下會構成其它犯罪的幫助犯，又在什么范圍內不受刑法的規制，是當前刑法理論界與實務界需要共同面對的難題。

幫助犯成立要件的探討

幫助犯是幫助實行犯實施犯罪的人。成立幫助犯，要求有幫助的故意與幫助行為，共犯從屬性說還要求被幫助者實行了犯罪。依此概念，要成立幫助犯，在客觀上要有幫助行為，當中的核心問題在于幫助行為與正犯之犯罪行為及其造成的結果，是否需要存在因果關系。在主觀上，則要有幫助故意，仍須探討的是提供助力者究竟對正犯的犯罪行為要認識到什么程度。

首先，分析幫助犯之因果關系。根據行為人在共同犯罪中的分工不同，可分別認定為正犯、教唆犯和幫助犯。刑法學對因果關系的考察是為了解決行為人的刑事責任問題，即能否將一個已發生的法益侵害結果歸責于行為人，而歸責的前提則是，首先要解決此行為人之行為是否是造成法益侵害結果事實上或具有條件關系的原因。就屬結果犯類型的正犯而言，通常認為得具有行為與結果之因果關系，才認為是實現了不法構成要件。只是就幫助犯的成立要件而言，是否要求幫助行為與法益侵害結果具有因果關系，則存在爭論。

德國的法律實務界通常認為，幫助犯的處罰不以該行為在具體個案中產生任何的實際效果為必要條件，也就是說幫助行為只要有利于正犯實施犯罪行為，或者是提升了法益侵害的風險就成立幫助犯。其理論基礎在于幫助犯和正犯的處罰不同，如德國刑法第27條第1款規定：“對他人故意實施的違法行為故意予以幫助者，是幫助犯。”第2款規定：“對幫助犯的處罰參照正犯的處罰，并依第49條第1款減輕其刑罰。”

上述認為不需要因果關系的理論與我國刑法之規定并不相符，我國《刑法》第27條第1款規定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”從犯是與主犯相對的概念，是依在共同犯罪中所起的作用不同來劃分的，而幫助犯與正犯則是依在共同犯罪中的分工不同來劃分的，因此從犯與幫助犯并非是完全對應的關系，存在著在分工上屬幫助犯卻在共同犯罪中起了主要作用依主犯來處罰的可能。因此，立足于因果共犯論的立場，共犯的處罰根據是在于共犯行為通過正犯之行為間接造成了法益侵害結果，幫助犯在概念上及法律規定上仍以具有行為與結果之因果關系為要件。

其次，分析幫助犯之幫助故意。主觀方面是成立犯罪的必要條件之一，有故意與過失兩種形態，就幫助犯而言則只探討幫助故意一種形態。因為，共犯的成立要求幫助犯與正犯之間要有犯罪的意思聯絡，過失的幫助行為與正犯之犯罪行為是不具有犯意聯絡的，從而過失形態并不在幫助犯的主觀故意考察范圍之內。就幫助故意而言，值得探討的問題是其所幫助的犯罪是否以故意犯罪為限，認識的對象事實是什么又須認識到什么程度。

故意的基本概念是指行為人在行為時對不法事實的認知，即行為人于行為時具有不法構成要件實現的想象，也就是說犯罪行為是行為人主觀罪過在現實中的展開。那么，就幫助故意而言，其內容也必須建構在幫助行為不法之上。共同犯罪是違法形態，解決的是能將違法事實歸屬于哪些犯罪參與人的問題。幫助犯的處罰根據在于通過正犯行為間接造成了法益侵害，也就是說我們認定二人以上是否構成共同犯罪只是為了解決參與人的客觀歸責問題，并不涉及各個參與人的主觀責任問題。即幫助犯的成立，只要求正犯行為具備客觀構成要件符合性及違法性，并不要求正犯具有故意。況且，我國刑法第27條也并沒有規定，幫助犯之成立，得以正犯具有故意為必要。

幫助犯既然是犯罪形態的一種類型，作為其主觀方面的幫助故意，自然也須與我國《刑法》第14條規定之故意相符，只須達到“明知”之要求。也就是說，幫助故意必須包含幫助特定行為人實行特定客觀不法構成事實的認識，因為在具體案件中，幫助犯一定是某一特定犯罪的幫助犯，而不會僅僅以幫助犯罪為滿足。

網絡服務提供者成立幫助犯之可能性

網絡服務提供者提供網絡服務的行為是一種中性業務行為，行為是由主客觀相互交織而成的，談客觀的意義無法回避主觀的影響，反之亦然。因此，討論網絡服務提供者成立幫助犯的可能性，仍然應從幫助犯主觀與客觀兩個方面的成立要件進行，而行為又有作為與不作為之分。

關于作為幫助犯。有學者基于近來立法修改的共犯正犯化趨勢，認為我國目前對網絡犯罪幫助行為是以三類責任為核心來構建刑事責任體系的，即根據具體所涉及罪名和主體的不同，網絡空間幫助行為的提供者，可能作為共同犯罪中的幫助犯被評價和制裁；亦可能獨立作為實行犯被評價和制裁，如新增的幫助信息網絡犯罪活動罪；還可能由于具備網絡服務提供者身份，而依照“平臺責任”成立新增的拒不履行信息網絡安全管理義務罪。此種看法是符合現行法律規定的，但在我們區分這三類責任之前要解決的一個關鍵問題在于此處所謂的網絡空間幫助行為之幫助，到底指什么？我們要認定一個行為是否構成犯罪，都必須從主觀與客觀兩個方面進行考量，這對網絡中性行為也是不例外的。除已正犯化的網絡中立行為外，對其它網絡中性行為仍須從幫助犯的成立要件探討其成立幫助犯之可能性。如上所述，認定網絡中性行為是否構成幫助犯，要從客觀上去考量此種行為是否具有明顯的法益侵害性，與正犯所造成的法益侵害結果是否具有因果關系；從主觀上則要去考量提供中性行為的助力者對正犯所實施的特定不法構成要件事實是否具有明確的認知。

關于不作為幫助犯。除了作為的方式外，幫助行為的樣態同樣也是可以不作為的方式為之。在認定網絡服務提供者是否以不作為方式構成幫助犯時，其行為被評價的重點自不在于繼續提供服務的行為，而在于沒有停止提供服務或刪除、過濾違法信息。但我們同時也知道，并非任何的不作為發生了法益侵害結果就構成了不作為犯，只有在法律上負有防止侵害結果發生的義務，而其又不履行此防止義務，才有成立不作為犯的可能性。因此，關鍵的問題在于網絡服務提供者是否負有作為義務，其作為義務的來源又是什么。

不作為犯的作為義務來源，主要是以行為人之先行行為為探討的中心。先行行為成立的前提在于，行為人之行為對受保護的法益創設了一個具體的風險狀態，并且只有在此法益侵害結果是有被防止的可能時，才能讓行為人負有作為義務。基于此，就網絡中性行為而言，網絡服務提供者在開設網站或開始提供網絡服務時根本無從得知何人會成為其用戶，更無從得知其用戶會從事何種行為，又何從得知何時會有法益侵害行為之發生，又如何能認定提供網絡服務之行為使某一受保護之法益陷入了受侵害的危險狀態？因此，網絡服務提供者提供網絡服務之行為不是先行行為，既然不是先行行為，則不負作為之義務，無成立不作為幫助犯之可能性。

我們必須清醒地認識到互聯網只是人犯罪的一個手段或工具。解決互聯網犯罪的問題，方向應在于防止人類對互聯網科技的濫用，而不在于一味以刑罰加大對網絡中性技術行為的處罰。

（作者單位：西南政法大學有組織犯罪研究中心）

【參考文獻】

①于志剛：《網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》，2016年第2期。

責編/溫祖俊     美編/王夢雅