【摘要】隨著“一帶一路”戰略的全面推進落實，國際商事仲裁將在解決沿線各國的國際商事糾紛中起到至關重要的作用。健全的仲裁協議制度，不僅為完善我國的國際商事仲裁制度提供了重要保障，更有助于為“一帶一路”保駕護航。

【關鍵詞】“一帶一路”戰略   國際商事仲裁協議制度   制度完善

【中圖分類號】DF974      【文獻標識碼】A

2015年起，我國“一帶一路”戰略步入全面推進階段。“一帶一路”建設不僅僅是經濟溝通的問題，更是重要的法律議題。“一帶一路”途經亞洲、歐洲超過70個國家和地區，由于這些國家分屬英美法系、大陸法系和伊斯蘭法系，各國法律制度不同，且政治經濟發展水平不一，這為經濟貿易投資糾紛的解決增加了很大的難度。在國際貿易中，國際商事仲裁作為主要的跨國法律糾紛解決機制，得到了國際社會的廣泛認可。由于“一帶一路”沿線各國幾乎全部加入了《紐約公約》，毋庸置疑的是，一旦發生貿易糾紛，仲裁將成為最主要的糾紛解決方式。有鑒于此，國際商事仲裁制度將成為我國“一帶一路”戰略實施的重要司法保障。

仲裁協議是仲裁制度的基石，有效的仲裁協議是排除法院管轄權、將爭議提請仲裁的前提。我國的國際商事仲裁協議制度雖發展迅猛且日臻完善，但與其他國家成熟的國際商事仲裁協議制度相比，仍存在一定的缺陷，如對仲裁協議書面形式相對嚴格的規定，缺乏默示仲裁協議效力的規定，臨時仲裁制度的缺位等。因此，筆者建議，在新的形勢下，有必要健全我國國際商事仲裁協議制度，使之與國際規則相接軌，為完善我國國際商事仲裁制度提供保障，以利于其在幫助“走出去”的企業有效地解決商事糾紛的同時，為我國“一帶一路”戰略保駕護航。

仲裁協議書面形式的規定相對嚴格

我國《仲裁法》第16條規定了仲裁協議形式要件，將“書面”和“簽署”作為仲裁協議生效要件。仲裁是通過當事人的合意解決其糾紛的，這一書面形式的要求有利于舉證證明當事人之間存在合意的產物，此外，對簽署的要求也可以表明這一合意的產物系屬當事人之間的真實意思表示。

《仲裁法》對書面形式的要求與當時世界各國仲裁立法的相關規定較為統一。但不論是對“書面”還是“簽署”的要求，其主要的目的無非在于證明當事人合意的存在。也就是說，“書面”和“簽署”除了作為證明合意存在的手段之外，沒有任何法律意義。隨著國際貿易的不斷發展，特別是電子數據交換、網上交易等高科技手段的不斷出現，書面形式的要求顯得過于嚴格，限制了當事人意思表示的手段。因此，國際社會也逐步放寬了對仲裁協議書面形式的要求，如《國際商事仲裁示范法》、英國《1996年仲裁法》等已從最大限度上將足以證明仲裁協議存在的、符合現代貿易需求的各種形式，納入到書面形式的范疇。因此，可以說現代仲裁協議的趨勢已對“書面形式”進行了擴大解釋，從某種意義上只要能夠證明當事人存在仲裁合意，即可認為仲裁協議滿足了“書面形式”的要求。由此可見，我國對書面形式的嚴格規定，顯然已與書面形式擴大解釋的國際潮流不相適應。

缺乏關于默示仲裁協議有效性的規定

隨著仲裁協議書面形式的擴大化趨勢，已有許多國家在一定程度上認可默示仲裁協議的效力：在立法方面，英國《1996年仲裁法》雖未直接規定默示仲裁協議，但第5條對非書面仲裁協議的認可，以及第73條對異議權喪失的規定，可認為其已間接地承認了默示仲裁協議的效力。而德國1998年《民事訴訟法典》第1031條規定的“在仲裁協議中對實體進行討論即可彌補任何形式要件上的缺陷”，可視為對默示仲裁協議有效性的極大認可。此外，希臘、韓國等國家和中國香港、澳門等地區的立法也在一定程度上體現出對默示仲裁協議的認可；在司法實踐方面，荷蘭、意大利法院曾在案例中，通過對仲裁協議書面形式的擴大解釋，承認了默示仲裁協議的效力。

我國仲裁立法中沒有關于默示仲裁協議的規定，在仲裁實踐中，認可默示仲裁協議的裁決非常少。而即使仲裁庭認可默示仲裁協議的效力，仍需面臨裁決被法院不予承認或執行的風險。最高人民法院就曾明確否認了默示仲裁協議的效力。由于立法上對仲裁協議書面形式的嚴格規定，以及實踐中對于書面形式的嚴格解釋，我國否定了以默示接受的方式達成仲裁協議的可能性并且沒有留下任何余地，對其效力，則更不予認可。

但是，在國際商事貿易實踐中，只有大投資、大工程才會采取嚴格的書面形式。隨著科學技術進步帶來的通訊手段的變更，使得在絕大多數的國際合約中，往往是當事人已經履行了合約，但仍未簽字，而在這種情況下仍然要求當事人以書面往來的形式來協商仲裁協議是不現實的。因此，筆者認為，只要通過仲裁方式解決爭議符合當事人的期待，法律就當盡量滿足當事人的需求。此外，為了尊重當事人的意思自治，尊重當事人程序選擇權，并充分體現我國支持仲裁發展的理念，有必要順應仲裁協議書面形式擴大解釋的趨勢，有條件地承認默示仲裁協議的效力。

臨時仲裁制度的缺位

臨時仲裁與機構仲裁是目前國際商事糾紛中的主要解決機制。在諸多場合，特別是海事仲裁領域，當事人更傾向于選擇臨時仲裁而非機構仲裁來解決爭議，因與機構仲裁相比，臨時仲裁更為經濟高效且不失公平。時至今日，臨時仲裁得到了來自全世界的尊重以及《紐約公約》和絕大多數國家法律的認可。但我國在加入《紐約公約》后，并未建立起臨時仲裁制度，《仲裁法》規定仲裁協議中必須具有“選定的仲裁委員會”等內容，使臨時仲裁被排除在外。

《仲裁法》的這一規定，不僅與國際通行做法不相吻合，也會產生許多不公平不對等的問題。例如，具體時間在中國南通市港閘造船廠訴荷蘭埃伯造船服務公司、荷蘭船用設備與維修公司、中國化工建設總公司船舶建造合同糾紛主管異議案，與達利特商務技術有限責任公司與滄州東鴻包裝材料有限公司買賣合同糾紛上訴案中，兩案僅因仲裁協議規定的仲裁地不同而得到了截然不同的仲裁結果（前者仲裁地為荷蘭，荷蘭承認臨時仲裁的有效性，因我國與荷蘭均為《紐約公約》成員國，故在荷蘭作出的臨時仲裁裁決可以得到我國的承認和執行，后者仲裁地為北京，因我國不承認臨時仲裁的效力，故法院拒絕執行該臨時仲裁裁決）。

對于同樣的臨時仲裁協議，僅因仲裁地的不同，卻得到截然不同的結果，這顯然忽視了仲裁協議在仲裁中的重要性，且這樣不公平不對等的情況既不利于保護當事人的權益，也有悖于《紐約公約》的規定。除此之外，這一自相矛盾的局面不但不利于涉外經濟貿易糾紛的及時有效解決，也不利于改善我國的外商投資環境，不利于我國法律制度的統一以及仲裁事業的長遠發展。臨時仲裁制度引入我國有其重要的現實意義，立法者應考慮適時引入。

我國國際商事仲裁協議制度的突破

首先，對仲裁協議的書面形式作擴大解釋。基于現代社會的發展現狀，也基于書面形式在證明當事人合意所發揮的巨大作用，筆者認為，對仲裁協議采取書面的要求仍然是形式上的最佳選擇。況且，尚難以找出更為合適的形式可以替代書面形式。但毋庸置疑的是，科學技術的發展已經對傳統的書面形式要求提出了嚴峻的挑戰，仍然固守“書面”和“簽署”的傳統書面形式要求，則現行的法律將可能因為對當事人設置的種種限制而成為社會發展的絆腳石。但法律的修改非朝夕之事，筆者認為，權宜之計是對仲裁協議的書面形式作擴大解釋，暫時將科技的發展所帶來的挑戰，在傳統法律框架之內予以消化，待時機成熟之時再行修改相關法律，對書面形式予以重新界定。

有鑒于此，筆者建議，對于書面形式要求僅以證明“仲裁合意”的存在為必要。如果能夠證明當事人之間存在仲裁合意，達成了仲裁協議，那么任何形式都應予以認可。此外，由于人類理性的局限和法律本身存在僵化的可能，對于仲裁協議的形式，法律不應做具體性要求，而應作一般性規定。

其次，有條件地承認默示仲裁協議的效力。如前所述，仲裁協議已突破了傳統書面形式的限制，默示仲裁協議在形式要件上的缺陷即可得以彌補。但并非所有默示仲裁協議均為有效，筆者認為應以當事人的行為為基礎，并以一定的書面證據為依據綜合予以考量，如下兩種情形應認定默示仲裁協議有效：第一種是一方當事人向另一方當事人發出書面合同（含有仲裁條款）邀約，另一方當事人雖未簽署合同，但其以實際行為履行了合同。當事人的實際履約行為已構成對整個合同的接受，那么合同中的仲裁條款也當然地包含在其中。在這種情形下，一方當事人發出的合同，以及另一方當事人的實際履約行為構成了當事人之間對仲裁的合意，使仲裁協議有據可查。

另一種是當事人之間存在專門的默示仲裁協議的情形。在這種情況下，如果一方當事人提起仲裁，另一方當事人并沒有明確地對該默示仲裁協議提出異議，且實際參與了仲裁程序。可以認為，該另一方當事人以其實際行為認可了當事人之間存有默示仲裁協議的事實，且仲裁審理時的書面記錄可以成為當事人之間存在仲裁協議的證據。如果該另一方當事人從不參加任何仲裁程序，或者雖然參加了，但提出明確的管轄權異議，則參與程序本身并不能認為其在仲裁協議問題上放棄了異議，同意接受仲裁管轄。

最后，在自貿區試行臨時仲裁制度。自貿區戰略是我國為適應新形勢下全球經濟合作、貿易投資格局以及國際規則標準體系的深刻變化，進一步擴大改革開放，通過開放促進改革，以改革促進發展的產物。我國自貿區的主要任務之一，在于完善我國的法律制度，為我國經濟的騰飛提供堅實的制度保障。可見，我國自貿區建設為臨時仲裁制度的引入提供了時機和條件。臨時仲裁靈活、高效等特點，也使得其與自貿區相得益彰。因此，筆者建議，可先行在自貿區試行臨時仲裁制度，充分發揮自貿區先行先試的示范效應，努力形成在全國范圍內可復制、可推廣的經驗，最終推動我國相關法律的修訂。

在自貿區構建臨時仲裁制度，可以通過以下幾方面來進行：第一，在立法上，在自貿區內鼓勵和支持臨時仲裁依托仲裁機構進行構建。仲裁機構可為臨時仲裁提供必要的協助，以利于臨時仲裁的順利進行。第二，關于仲裁協議效力的確定權力方面，建議采用世界上許多國家所實行的“自裁管轄權原則”，即將仲裁協議效力的確定權力交給仲裁庭。第三，規定仲裁庭的組成時限。這樣的規定有利于防止一方當事人不配合，故意拖延時間，致使雙方爭議無法進入仲裁，甚至形成僵局。這一時限的規定不宜過長，以利于臨時仲裁充分發揮其快速高效的優勢。第四，規定司法任命仲裁員規則。可以借鑒《美國統一仲裁法》的規定，即仲裁協議有規定時從其規定，沒有規定或有規定但無法執行時，法院根據一方的申請選任仲裁員。第五，在司法監督方面，建議現階段臨時仲裁裁決的司法監督權歸屬于仲裁地中級人民法院，如此有利于法院有效地監督臨時仲裁，執行臨時仲裁裁決。而在司法監督的實施過程中，應注意體現對糾紛當事人意思自治的尊重，并注重程序審查而非實體審查。

（作者單位：大連海事大學）

【參考文獻】

①楊良宜：《國際商務仲裁》，北京：中國政法大學出版社，1997年。

②張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門：廈門大學出版社，2011年。

責編/高驪 溫祖俊（見習） 

美編/王夢雅（見習）

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