【摘要】黨的十八屆四中全會提出依法治國重要戰略決策，“一帶一路”的政策也在如火如荼地進行中，新時代、新形勢給法律從業人員提出了新的要求、新的挑戰、新的課題。從思想上，國際法律從業人員執業理念的沖擊、法律從業人員的專業化、精英化等問題，從根本上反映了新時代需求；從實務操作上，造船業、知識產權行業、合同法等傳統民商法律業務領域，亟需新時代的要求以規范并拓展。

【關鍵詞】依法治國　“一帶一路”　傳統民商法律業務　現代化

【中圖分類號】DF59　　　 　 　【文獻標識碼】A

一個合格的法律人做成熟的業務是一件光榮的事情，執律法維衡之權器，御唇齒交隍之雄才，于法，則明理度用，于己，則取義豪情，解決人間糾紛，維護人間正義。我們國家進入全面深化改革開放的時期，我國國民生活日益豐富，國際交流的范圍不斷擴大。隨著新的法律思想和社會生活的不斷出現，當代法律業務也需隨著時代的發展而不斷向前推進，在推進的過程中，傳統的民商法律業務也隨著時代而不斷更新。一方面，社會資源的分配結果演變會引起傳統民商法律理念的反思；另一方面，新型生產、分配、消費模式的出現會引起新型民商法律業務的研究和運用。那么，在這個日新月異、一眼千年的時代里，傳統民商法律業務將何去何從、將要如何自新自繕，是任何一個有責任感的法律從業人員必須透徹體悟的問題。就此，筆者認為應當從兩個方面來考慮：一方面要捕捉思想層面的變革并及時反思，從法治理念的推進和法律思維的調整來認識現代社會中傳統民商法律問題的應對思路及走向，另一方面要從實踐層面考察具體傳統民商法律業務的現代化。

法律業務思想層面的變革與反思

國際法律從業人員執業理念的沖擊。隨著我國擴大外國律師事務所在中國境內設立辦事處的試點工作，很多國際律所邁入了中國的大門。外國律師執業能力、工作效率、從業理念和運作模式對國內傳統律師從業習慣有一定積極影響。外國律所從業習慣對傳統民商法律業務的沖擊主要表現在：

第一，司法實務從業理念受到沖擊。具體來說，諸如英美法系背景下注重判決先例的業務操作，訴訟過程中對物不對人的訴訟模式等，其他國家法律背景下的執業理念能夠在一定程度上彌補我國現有司法不足。但是并不能因為我國現在存在法律不完善之處就枉自悲觀，誠然，孤芳自賞的心態固不可取，一味妄自菲薄、崇洋媚外也不失為下策。不同的歷史會造就不同的法律環境，不同的法律環境會孕育不同的法律理念。我國現有的法律制度和法治理念以中國特色社會主義法治理念為指導、以人民根本利益為基礎，我國法律制度以及具體法律規則建設過程中，主要參照了大陸法系國家的立法模式。從法律理念上講，我們的思想以黨的方針和路線為導向；從立法成果上講，大陸法系固有的部分缺陷并不意味著對其自身的全盤否定。

面對英美法系國家的案件運作模式，我們從理念上應當首先堅持黨的方針路線不動搖，從業務操作上應當將遵循先例的優點予以借鑒，將其完全融合到我國立法成果的運作模式當中。首先要承認的是，借鑒英美法系國家的律師從業習慣對我國立法、司法等具有一定的積極作用，容易查找到我國現有法律制度當中的漏洞。從法律經濟學方面來講，個案尚不足以動搖整體法律制度建設，假如硬要全盤更改立法、司法模式，無疑對我國法律資源成本是一場災難性的浪費。

第二，“一帶一路”政策給法律業務開辟了新的發展空間。“一帶一路”系國家發展經濟之重要戰略決策，依靠中國與有關國家既有的雙多邊機制，借助既有的、行之有效的區域合作平臺，主動發展與沿線國家的經濟合作伙伴關系，共同打造政治互信、經濟融合、文化包容的利益共同體、命運共同體和責任共同體。法律系維護、保障、促進“一帶一路”重要政策的工具，建立完善的法律體系有助于推進該戰略走向更高、更遠。新的政策、新的領域給法學提出了新的課題、新的業務、新的領域、新的要求。因此，要適應新政策的推行就必須配套新的法律專業知識和專業技能。在“一帶一路”政策的帶動下，法律業務空間得到了空前的拓展。

法律從業人員的專業化、精英化。當代法律行業的發展日新月異，法律從業人員，包括法官和律師等，有年輕化、專業化、精英化的趨向，均是需要辯證看待的問題。

第一，法官執業的年輕化、專業化、精英化。從積極方面來講，自我國改革法官、檢察官制度后，法官獨任制、終生責任制對法官是一件強有力的約束。這是對國際上司法習慣的借鑒，也是我們國家依法治國重要政策下的必然之舉。從消極方面來講，該制度在部分國家已經實施數百年之久，且已經有相應之政治制度、經濟制度等作為保障，而我國在中國特色社會主義制度的指導下，應當如何具體地走好該制度，在技術上、理念上還需要新的探索和發掘。法官隊伍年輕化帶來的是建設社會主義的激情，附帶著的卻是實踐經驗、人生閱歷的不足。如何衡平司法實踐當中倫理與法制的關系，如何合理限制并發揮自由裁量權的積極作用，對整個法官隊伍都提出了新的考驗和課題。

第二，律師執業的年輕化、專業化、精英化。從積極的方面來講，律師群體富有活力和激情的工作效率令人放心，而且高學歷、精專業的人才更能保證律師群體的高素質；但從另一方面來講，年輕的群體意味著經驗相對匱乏，過于專業化的知識儲備容易缺乏廣泛的法律知識體系架構。尤其是當代社會，很多民商事法律業務的運作較為高端，且技術性極強，如果專注拘泥于一方面的法律業務很明顯會禁錮前進的腳步。尤以商事法律明顯，很多商事法律更加注重操作運行結果，而相對應的愈是操作習慣性增強則法律理論知識則相應缺失，缺乏完善理論的法律制度會在出現缺陷的時候難于彌補，甚至面對沖突性技術條款時無可奈何。這也是因為在實務操作過程中，理論的重要性并未受到應有的重視。

法律業務理念的前沿化。首先，立法的滯后性需要克服。立法會具有滯后性，因為立法主要還是為了調節既有的社會問題而提供規范的解決秩序。作為法律從業人員，對于立法的固有性缺陷是可以通過自身努力學習和觀察來預防。因為法律從業人員具有較靈活的自由性和前瞻性，能夠第一時間親身接觸到法律實務當中，對于實務操作中遇到的瓶頸性缺陷，一定要挖掘法律理論的架構以及推演，不能似是而非。面對固有的立法成果的不足，必須從合理的角度，遵從法律的原則性規定來進行適度發展。畢竟，功能性的立法成果可能存在滯后性，但是，法律的原則性兜底條款是能夠涵蓋未來出現的問題的。只是如果要進行合理適用，一定需要極高的法律專業素養和公正、正義的態度。立足前沿問題，發展更新、更深的法律理論問題，對既有法律的缺陷進行彌補。這也是傳統民商法律業務在新時代的光輝使命。

其次，傳統民商事法律業務需要向外推進。我國傳統民商事法律業務也是需要繼續向外推進的。這種向外就是要提高中國法律的國際地位，增強我國法律的國際影響。作為接觸國際業務的法律從業人員，筆者深深體會國際民商事活動中準據法的重要性，將我國傳統民商法律立法、研究成果推向國際社會，給予國際社會先進立法經驗和司法成果借鑒，無疑也是我國法治建設的一種成就包括筆者在內的法律從業人員業務推進只要能夠盡到必要的責任，定然義不容辭、一往無前。

具體傳統民商法律業務的現代化考察

從筆者自身經歷過的、處理過的實務操作、法律審判業務出發，提出幾點關于典型傳統民商法律實務在現代社會的更新和發展的管窺之見。

造船法律實務亟需新型配套法律服務體系。隨著黨和國家確定“一帶一路”的偉大戰略決策，現階段，我國的發展戰略向國外開拓，我們的發展路徑回到了大海。這也意味著，造船業勢必會蓬勃發展。目前，江浙地區中小型船廠為了滿足船舶數量的需求，正如雨后春筍般發展壯大，這里遇到的實際問題就是，這些船廠從定船人到材料供應方再到融資主體均為國內主體，當然解決爭端的裁判方也最好應當是中方。鑒于我國目前關于造船行業適用的法律只能是依據既有的物權法、合同法、海商法等一般法律性規定，且各種法律規定之間由于法律部門的不同、立法背景不同、專一某部門法的從業人員對其他法律關注較少等問題，造船過程中出現的各種基礎理論性問題根本無法解決，不僅受到既有的國際造船合約之準據法理念的干擾，還有實務操作過程中，以實踐為主卻又面臨眾多操作習慣的客觀狀況，使得造船過程中，所有權問題、準據法律適用問題、抵押融資問題、保險問題都存在一定研究空白狀態，與實務操作難以無瑕對接。輕則破產的環節、債權人的權益難以得到保護，重則我國獨立的、有中國特色的、有國際影響的造船民商事法律制度難以建立。

知識產權法律保護亟需新時代理念予以完善。類似案情亦有很多，很多受害者的描述是：“辛辛苦苦玩的游戲、積攢的經驗，一下子就沒了，比現實中丟了十幾萬還要痛苦。”我國早就步入了網絡時代，網絡侵權案件也時有發生。自2003年10月22日的“李宏晨訴北極冰科技公司”一案開始，網絡游戲當中的虛擬財產糾紛切實地引起了我們國人的重視。網絡游戲已經變成了現實世界的一種延伸，在網絡游戲當中，有玩家的精神寄托和精神交流，從此得到的精神愉悅和精神享受成為了網絡游戲最典型的價值所在。也正是因為如此，導致了在網絡游戲出現諸如盜號糾紛之后，當事人往往會根據“網絡虛擬財產的損失”而要求精神損害賠償以彌補自己為了該游戲所投入的巨大時間精力之損失。可是案件判決往往差強人意，李宏晨案最終的賠償總額僅僅1140元人民幣，很明顯這里有失公平。可是，如果僅傳統民商事法律的觀點解釋網絡虛擬財產，的確沒有精神損害賠償的必要。筆者認為，在知識產權保護的過程中，傳統民商法理論需要推進，推進的方向就是打開知識產權保護模式的思路。傳統之理論認為，知識產權維權當中僅限于物權、債權、無形財產等財產性權利的保護方式，針對網絡游戲當中很多非財產外觀的網絡積分、網絡榮譽等玩家游戲之結果，從先占理論、勞動報酬理論、功利主義理論、人格理論等方面均找不到合理的理論基礎，也就是說，從財產的理念上講，這一類玩家游戲的結果都不能視為財產性權利。如果打開思路，筆者認為，恰恰是應當從傳統民商法律的人格權理論來認識。

合同法的性質在新時代背景下仍需反芻。合同法在訂立之時，其制定者對其性質就有過深刻的討論。主要在于對合同法的性質進行討論的結果并不能滿足我國民商事法律發展的前景。單從民法的角度來講，合同法是調節民商事關系的法律，這意味著合同法所注重的價值取向是公平，從條款規定到制度設計，均以實現公平為準則；而從商法的角度來講，合同法是調節商事關系的法律，這意味著合同法所注重的價值取向是效率。能夠最大限度地追求經濟利益是商法的特征，無可厚非。但是，這一重要的理念性區分從合同法訂立時就一直存在，因為從具體條文之設計來看，合同法還是更為注重公平，但是在現階段，商事活動發展如此蓬勃的時代，我國的合同法性質還是需要認真反思的。目前，我國正在熱火朝天地開展民法典的制定過程，民商分立還是民商合一的立法理念都會牽動合同法的性質乃至具體規定，這對我國進一步推進“一帶一路”偉大戰略構想有很大意義。從比較法的角度來看，德國實行民商分立制，有自己的民法典和商法典，這其中對具體的合同制度設計均有出入。瑞士實行民商合一制，瑞士債法典統一規定合同法的問題，對于商事、民商事合同統一進行調節。因此，我們法律從業人員執業過程中，要分清合同法的性質。當然，從實務操作角度來講，合同法對于當事人意思自治的保護還是相對較為完善的，這給我們一定的便利，即在合同法業務中，面對民商事關系和商事關系要區分對待，訂立不同的條款來維護當事人的權益。當然，還是局于合同法原則性條款所限，在出現糾紛時，難于以具體的商事或者民商事之原則予以調節。雖然我們期待這次民法典的制定結果能夠給出一個合理的意見，但是，在實務操作過程中，我們法律從業人員應當保持適當的敏銳性，將傳統民商法律實務做的更精致。

人格權商品化制度在新時代需要調整保護思路。我國“人格權商品化”制度起源于對國外“商品化權”制度的借鑒。傳統 “人格權商品化”制度的保護思路系將投入商事活動過程中的肖像權、形象權、姓名權、隱私權等人格權當中部分權能，以保護知識產權的思路加以保護。從知識產權法之本質來講，知識產權法學的產生具有一定歷史偶然性，其系調節市場活動主體之財產關系的法律。因此以知識產權為調節方向的保護模式，對于人格權之權益在遭受非法損害之后的救濟模式，只能夠從經濟賠償的角度進行闡釋，并且這種解釋模式也限制了可投入市場經濟活動當中的具體人格權范疇。

一方面，從人格權保護之角度來講，自德國頒布《民法典》之后，人賦予民事主體相應的法律地位，“民事權利能力”闡述了抽象人格的具體功能和實際地位，兩者是同一問題的兩個方面。人格權成為保護人權之基本反映。存在保護人權的法治理念，就存在對人格權的高度維護。同時，在整個社會高度重視人格權保護的前提下，對人格權保護的具體措施也亟需更新。當代社會，個人本位的法治理念逐漸減弱，代之以社會本位的法治理念。因此，在促進整個社會進步、國家發展的前提下，不傷害個人根本利益的人格權權益放棄之行為，是受到社會支持的。在醫學領域、科技領域、藝術領域，為了整個社會進步很多時候需要個人放棄自身部分健康權權益。這種行為并非當代社會所特有，但是其保護理念卻是新時代新的思路。在當代社會，要求尊重主體之自由、平等的意志，在其充分自由的前提下，可以自由選擇是否放棄自身人格權權益。

另一方面，對于人格權權益適當放棄的行為需要適當的經濟補償。筆者認為，存在經濟補償與市場行為之等價交換不同。等價交換意味著在自由市場經濟調節下，將人格權權益視為一種普通的商品，且以無差別勞動時間的投入來計算不同的價值大小。這種衡量方式是有悖人道的。因此筆者認為，應當將經濟利益視為一種放棄行為的補償，補償的并非因為喪失人格權權益而造成的損失，補償的是民事主體心理上對自身放棄行為的經濟方面合理期待。

綜上所述，傳統民商法律制度的現代化是一個辯證發展的問題。黨的十八屆四中全會提出全面依法治國的理念，與此同時，在“一帶一路”政策背景下，亞投行等經濟合作組織正在如火如荼地展開，上海合作組織等既有之國際組織亦面臨著新的業務空間。如何適應黨的偉大決策以及新時代的新要求？對每一個法律從業人員都是一個命運性的機遇和歷史性的挑戰。萬丈高樓平地起，任何一個政策的完善推進均離不開基礎法律理論的完善和基礎法律業務的進行，只有做好最基本并最具有代表性的基礎法律業務，才是真正實現依法治國的偉大政策。

（作者為大連海事大學國際經濟法專業博士研究生）

責編 /王坤娜